二、我国民事立法关于侵权行为法一般条款的规定之发展

(一)大清民律草案和民国时期民法典

宣统三年(1911年)修订法律大臣俞廉三和刘若曾奉旨提交的《大清民律草案》第二编第八章是关于侵权行为的规定。该章有三个条文涉及侵权行为的一般性规定：

第九百四十五条 因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因加害而生之损害负赔偿之义务。

第九百四十六条 因故意或过失违保护他人之法律者，视为前条之加害人。

第九百四十七条 以背善良风俗之方法故意加损害于他人者，视为第九百四十五条之加害人。

这三条规定表面上看起来与德国民法典第823条第1款、第2款以及第826条大致相同，但是其差别也是显而易见的：《大清民律草案》第945条没有对受到侵害的权利加以列举；从逻辑上看第946条和第947条都以补充第945条为己任(对第945条所规定的“加害人”之扩张性解释)，似乎不是在第945条之外另外规定别的构成要件或者诉权基础。这就难以将这一体制完全归入德国的列举式做法。然而，这部民律草案还没有来得及颁布清王朝即告倒台。民国时期在20世纪20至30年代制定民法典时，对侵权行为法的一般性规定几乎完全继承了大清民律草案的有关条文。^注99

(二)民法通则

1986年4月12日通过和颁布的《中华人民共和国民法通则》在我国民事立法历史上具有里程碑的意义。民法通则第106条第2条款和第3款是关于侵权的一般性规定：

第106条第2款 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

第106条第3款 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

如果要将其与德国民法典第823条和第826条或法国民法典第1382~1384条进行比较的话，显然民法通则的这两款法律规定更接近于法国民法典的有关规定。从某种意义上来看，它属于一般条款：第106条第2款是关于过错侵权的一般条款之规定；第106条第3款是关于无过错侵权的一般条款之规定。这一立法模式的优点是显而易见的：它给一切侵权行为或者说一切侵权请求提供了统一的检验标准(要件)；它摒弃了对权利的列举甚至不使用“权利”或“利益”等术语而直接使用“财产”和“人身”，而使得法律保有最大的包容性。十多年来我国司法部门妥当地判决众多疑难侵权案件(如侵害死者遗体、名誉，对受害人的近亲属判决精神损害赔偿等^注100)，恐怕都与这一法律规定的较高程度包容性不无关系。

但是由于当时的历史局限，民法通则的这两款规定也存在一些不足：(1)措辞不简练，“公民、法人”可以合称为“民事主体”；(2)用词不精确，“没有过错”没有表明无过错责任的确切含义；(3)刻意突出“国家的、集体的”没有必要。此外，这两款规定对准侵权行为之包容性也是不充分的。

(三)结论意见

这是一个有趣的现象：我国民法文化中含有更多的德国法营养，从清末法律改革到20世纪80年代制定民法通则，我们曾有过三次选择机会：在德国列举式做法和法国一般条款模式之间就自己的侵权行为法基本模式进行选择。前两次选择表面上接近于德国模式但在逻辑结构上仍有别于德国模式。最后一次选择则完全采用了法国式的一般条款模式。作出这样的选择绝对不是由于历史的巧合或者立法者的任意。选择一般条款模式的最大优点在于保障法律应有的包容性以及尽可能避免诸如德国法院创设的“纯粹经济利益”、“营业权”、“一般人格权”、“具有保护第三人利益的合同”等复杂而且不甚符合法律逻辑的现象。同时，用一个统一的检验标准(要件体系)对一切可能的侵权行为或者准侵权行为加以检验，可以有效地避免司法实践中因适用不同标准而产生的自相矛盾的情况。

民法通则第106条第2款和第3款关于侵权行为的一般规定基本上是成功的，在目前条件下完全有可能将其改造成一个面向21世纪的侵权行为法一般条款。