第一章　公司决议效力的认定与民事诉讼中若干问题的释疑

第一节　《司法解释（四）》[1]关于公司决议问题的解读

1　请求撤销公司决议的股东是否需要与该项决议有直接利害关系？

解读：我国 《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”可见，我国公司法对于行使公司决议撤销权之股东范围没有限制，理论上而言，只要股东具备股东资格，并且公司决议存在法定的可撤销情形，那么股东即可提起公司决议的撤销之诉。《司法解释（四）》对 “决议可撤销”之诉也采取了与 《公司法》相同的态度。《司法解释（四）》第2条规定：“依据 《公司法》第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”根据这一规定可知，只要当事人能够证明其在起诉时具备股东资格，便具备了撤销公司决议之诉的原告资格。相较于 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称 《征求意见稿》）第2条，《司法解释（四）》删除了 《征求意见稿》中 “案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉”的规定，放宽了对股东资格认定的标准，仅明确起诉时原告应具有公司股东资格，对于保护股东利益更为积极、合理。

不过，虽然公司法对该类诉讼的原告资格问题采取了较为宽松的态度，但是实践中却依旧发生过关于有关股东是否具备原告资格的争论。比如，在上海A有限公司诉上海B有限公司决议撤销纠纷案中，[2]便出现了被告以原告与公司决议无直接利害关系为由请求人民法院驳回其诉讼请求的情况。

按照民事诉讼法的原理，只有对诉讼标的拥有诉的利益，与诉讼本身存在利害关系的民事主体才是适格的原告，才有权提起诉讼。但是在公司决议的撤销之诉中，股东是否应当与争议公司决议内容存在利害关系，如果决议内容与之不相关是不是法院可以判决驳回原告的诉讼请求？在 “上海A有限公司诉上海B有限公司决议撤销纠纷案”中，原告上海A有限公司以公司董事会召集程序瑕疵为由提起诉讼。法院经审理认为涉案董事会的召集程序确实存在瑕疵，应予撤销。但法院认为三项决议内容，第一项是对上海D有限公司机构重组的决定，第二项是关于上海D有限公司员工邱a工资标准的确定。两项内容与上海B有限公司都无关。第三项无实质内容。因此，争议董事会决议内容对原告没有约束力，驳回原告的诉讼请求。法院所谓的争议董事会决议内容对原告没有约束力，即认为原告与争议董事会决议内容没有利害关系，因此驳回原告的诉讼请求。

我们认为，上述法院确定原告股东是否具有诉的利益的标准是不正确的。因为无论是股东会决议抑或是董事会决议，一经作出在没有被确认为无效或者被撤销之前都有效，即便其内容可能与股东没有直接关联，但也对公司、股东、董事和监事都有约束力。这种约束力不仅表现为决议内容与股东的关联性，同时也表现为股东未经法院生效判决确认决议无效或者撤销决议之前不得否认决议的效力。因此，在我们看来，公司决议撤销诉讼中股东对于所有公司决议都具有诉的利益，不要求决议内容与之直接相关。就法律解释角度而言，我国 《公司法》第22条与 《司法解释（四）》对 “股东”一词并未添加任何限制性描述，不能苛求在公司决议撤销之诉中公司决议内容与股东有直接利害关系，否则就是对法律概念的限缩。从目的解释角度看，立法者对股东未作任何限制，其隐含的立法意图就是默认所有公司决议内容都与股东有利害关系，股东通常被认为是公司的所有者，所以股东无需另外证明利害关系的存在。因此，可以说只要关乎公司利益，那么作为股东就有资格行使公司决议撤销权。况且公司决议撤销诉讼不仅是为了维护权益受侵犯的个别股东的利益，更被赋予确保公司决议合法性的功能，因此该诉讼带有公益性，股东成为公司决议合法性的监督者，不需要与决议内容存在直接的利害关系。最后，从法律规范体系的角度而言，股东请求撤销公司决议也不必证明其与该项决议有直接利害关系。

2　已受让股权但未变更登记的股东是否可以请求撤销公司决议？

解读：根据 《司法解释（四）》第2条，“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格”的规定可知，享有股东资格是股东主张权利的前提条件，法院在审理公司决议撤销诉讼时首先需要审查股东身份。在实践中，股东通常可以向法院提供公司的股东名册、工商登记机关登记信息、出资证明书等，从而证明其股东身份。但是，因为股东名册的公示公信度较低，而工商登记自身具有一定的滞后性，实践中常由于对公司股东名册不够重视，导致股东在公司决议撤销诉讼中面临难以证明其身份的尴尬。

例如，在一个案例中，陈某受让了A公司股东王某持有的A公司12％的股权，协议签订后公司未向工商登记机关申请变更登记。A公司向原告陈某发函，称陈某受让股权经过了股东会同意，但未实际出资，请求其补足出资。2013年5月6日，公司股东会作出决议解除陈某股东资格，陈某未参加该股东会，诉至法院要求撤销股东会决议。本案中原告陈某无法提供股东名册，出资证明书也未被登记于公司的工商档案中，陈某所能提供的证据只有一份股权转让协议和公司催缴其补足出资的函件，其中提到股东会同意原告陈某受让股权，这些是否足以证明原告的股东资格存在？如果以我国学者所主张的证据效力说为认定标准，原告则有可能面临败诉的风险。[3]

有学者对证据效力说提出批判，认为简单证据排序只会使原本复杂的股东资格确认标准变得更加混乱和不确定，应当确立一个抽象的股东资格认定标准，即是否取得股东资格需要考察两个因素：一是投资人成为股东的真实意思表示，二是其他股东的合意。[4]支持这一主张的学者认为，能够用以确定投资人有成为股东的个体意思表示的行为可以包括：向公司出资，签署公司章程，行使股东权利；而其他股东合意是指其他股东接受投资的团体意思表示，在公司设立时需要其他所有设立人的同意，而在公司成立后只需要其他股东过半数同意即可。[5]该学说为股东资格确定树立了抽象标准，有利于解决实践中出现的股东名册等外观证据缺失情况下股东资格确认问题。在本案中，法院认为原告陈某受让王某的股权虽未经工商变更登记，但被告A公司已经以股东会决议的形式予以确认，而被告召开股东会时对原告具有股东身份并无异议，故原告起诉要求撤销当日的股东会决议，在主体资格上并无问题。法院的判决正是遵循上述观点，因为本案中股权转让协议应该可以作为投资者有成为股东的意思表示的证据，加上股东会决议通过表示该投资者获得其他股东的同意，因此原告陈某诉讼主体适格。

我们认为法院的观点值得赞同。根据我国 《公司法》第22条与 《司法解释（四）》的相关规定，我国公司法并未对提起公司决议撤销之诉的原告附加特别条件，只要具备股东资格，那么该股东便可以作为该类诉讼中的原告。本案的问题在于未经登记的股东、未载入股东名册的股东是否具备股东资格。在本案中，陈某的股东资格实际上从A公司原股东王某处继受而来，虽然陈某并未履行出资义务，但是根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第17条的规定与法院查明的事实，王某在转让股权时依旧具有股东资格，而对于王某与陈某的股权转让行为，A公司不仅知情，而且还催告陈某履行出资义务，可见A公司实际上已经承认了陈某的股东资格。另外，股权变动的变更登记与股东名册的变更并不具有绝对效力，仅具有推定效力，如果股东有证据证明登记事项与实际情况不相符合，如本案陈某继受王某股权而未变更登记的情况，那么权利人仍有权主张其股东资格与股东权利。因此，我们认为，在公司决议效力诉讼纠纷中，即便股东受让股权后未进行变更登记，其仍享有原告资格，可依据 《公司法》第22条第2款与 《司法解释（四）》第2条之规定，提起公司决议的撤销之诉。

3　缺席股东（大）会的股东是否也可以请求撤销公司决议？

解读：在实践中，股东未出席股东（大）会的情形有三种：一是公司未给予会议通知；二是收到会议通知，但被不当拒绝出席股东大会；三是收到会议通知，但未参加会议。对于前两种情形，缺席股东可基于 《公司法》与 《司法解释（四）》的相关规定请求撤销相应的公司决议，这一点应当是没有任何疑问。但对于第三种情形，即放弃出席股东（大）会的股东是否可以成为适格的原告，我国台湾地区的判例存有两种截然不同的见解。一种观点主张：“得提起撤销股东会决议之诉者，以已出席之股东并当场对召集程序或决议方法表示异议者为限，其受通知或公告而未出席之股东，……不得提起此诉讼。”[6]另一种观点则认为：“惟未出席股东会之股东，既不可能事先预知股东会决议有违反章程或法令之情事，亦无法当场表示异议，则应许其于法定期间内提起撤销股东会决议之诉。”[7]

我们认为第二种观点更为合理，也符合我国现行的公司法规定。我们认为，缺席股东不同于出席股东未提出异议者，股东未出席股东（大）会，只是放弃了表决权的行使，但并不意味着股东（大）会决议与缺席股东毫无关系。而且，股东提起的决议效力之诉实际上与股东表决权并无关联，此点留待后文讨论，此处不再赘述。事实上，股东（大）会决议作出后，对出席股东和缺席股东均发生效力，缺席股东虽未出席股东（大）会，但股东（大）会决议涉及其权益，缺席股东对瑕疵决议存在法益，因此缺席股东应享有撤销权。退一步而言，即便是系争决议内容与股东没有直接的利益关系，但是依据我国 《公司法》第22条与 《司法解释（四）》第2条的规定，我国公司法对于公司决议撤销诉讼的股东原告并未设置任何限制条件，因此，凡是具有股东资格的原告，都可以以决议违反 《公司法》第22条第2款为由提起决议撤销之诉。从另一个角度而言，股东之所以提起公司决议撤销之诉，表面上看来多是因为股东与系争决议存在利益关系，但从股东权的法理基础角度而言，其部分原因在于股东权在某种程度上具有社员权的性质或色彩，股东提起该项诉讼也是公司自我管理的体现。故而，缺席股东（大）会决议的股东仍然享有撤销公司决议的权利。

4　无表决权股东可否提起公司决议效力之诉？

解读：2013年11月，国务院发布 《关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称 《意见》），2014年证监会紧接着颁布了 《优先股试点管理办法》，这两份文件的出台使优先股在我国从理论转变为现实并走向资本市场。《意见》对优先股概念作出界定的同时为优先股股东权利行使和保护提供了法律依据。[8]与普通股股东相比，优先股股东享受收益分配优先权、固定收益分配请求权等优势，但其表决权受到限制甚至被剥夺。但是，如果完全剥夺优先股股东的表决权，那么优先股股东命运就全部掌握在普通股股东手中。然而普通股股东与优先股股东存在利益上的差异，无法代替优先股股东作出决定。因此，《意见》赋予优先股股东在下列情形下参加表决的权利：（1）修改公司章程中与优先股有关的内容；（2）一次或累计减资超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。对于 《意见》列举的5种决议，优先股股东当然有权提起决议撤销之诉。我们认为，上述5种情形中倘若股东会决议存有瑕疵，优先股股东可以行使公司决议撤销权应该是毫无疑问的，但问题是除此之外的股东会决议或者董事会决议，优先股股东是否也享有撤销权？对我国 《公司法》第22条与《司法解释（四）》第2条进行单纯的文义解释不难发现，无表决权股东也属于前两项条款中所言的 “股东”，这是否意味着无表决权股东也可以请求人民法院确认公司决议无效、不成立，或者请求撤销公司决议呢？德国普遍学说认为，提诉权不是表决权的附属物或其要素，而是与表决权不同的股东权，[9]从而承认了无表决权股东享有决议撤销权。但多数学者认为，决议撤销之诉是以表决权为前提的，因此持有无表决权股份的股东不能提起撤销之诉。[10]

我们认为，无表决权股东除表决权外，应当享有股东的其他权利，虽然在有些国家无表决权股东没有会议召集通知的权利，但并不能排除股东会决议对无表决权股东的效力和影响，尤其是当有特别利害关系的股东参加表决形成显著不公的决议，或者决议内容违反章程而具有撤销、确认无效、不成立的原因时，剥夺无表决权股东的诉权显然是不公正的。股东能够提起公司决议效力诉讼的法理基础在于股东资格，而非表决权，因此，无表决权股东对瑕疵决议（不成立的决议）存在诉讼利益，可以成为该类诉讼的原告。另外，不容忽视的是，优先股股东与普通股股东一样都是股东，对公司拥有所有者利益，优先股股本可以构成公司权益资本，优先股也具有普通股的特征：第一，不能抽回出资；第二，公司无法定或者约定义务必须支付股息，董事会对是否分配股利有裁量权。[11]因此，优先股股东同样承担着公司经营失败的风险，公司决议于优先股股东同样是息息相关的。学者亦指出，股东会决议在被撤销前对无表决权的股东同样有约束力，一律排除无表决权股东的撤销权是不适当的。[12]因此，我们认为对于优先股股东，无论其是否对公司决议有表决权，都有作为公司决议效力诉讼原告的资格。

5　董事、监事可否作为公司决议撤销之诉的原告？

解读：《司法解释（四）》第2条规定股东享有依 《公司法》第22条第2款提起撤销公司决议的权利，但是并未明确除股东之外的其他主体是否亦享有该权利。《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。”根据这一规定可知，《公司法》也将公司决议撤销之诉的原告限定在股东这一主体范围之内，并未赋予董事、监事或者公司其他管理人员以撤销权（当然，如果董事、监事或者其他管理人员同时具有公司股东资格，同样可以以股东身份提起撤销之诉）。

《公司法》与 《司法解释（四）》没有赋予公司董事和监事公司决议撤销权，的确是个缺憾。从立法论的角度而言，我们建议今后在修改公司法时赋予董事和监事以公司决议的撤销权。有学者认为：“公司决议本质是一种意思表示，因瑕疵决议蒙受不利之人，不只是股东，还包括公司本身。董事和监事对公司负有忠实、勤勉义务，尤其担负着维护中小股东利益之责，只有赋予董事和监事撤销权才能使其更好地履行自己的职责，维护公司和股东合法权益。”[13]我们认同这一观点。理由如下：首先，公司决议有时也直接关乎董事和监事个人利益。例如，股东会选举更换董事和监事，决定董事和监事的报酬。上述所谓 “选举”、“决定”通常就是以股东会决议的形式作出。如果这类股东会决议存有程序瑕疵或者内容违反公司章程，董事或者监事应当有权请求法院撤销上述股东会决议。其次，董事和监事拥有信息上的优势。在股权结构分散公司，存在 “所有权”与 “经营权”分离的现象，股东实际很少直接参与公司的具体经营。大多数股东产生 “搭便车”心理，希望无偿分享其他股东撤销公司决议带来的成果。在这种心理普遍盛行的情况下，仅依赖少数股东 “英雄主义”的付出已经很难实现立法目的。公司董事和监事参与公司具体事务，对公司情况了解更多，能够及时发现决议中召集、表决程序上的瑕疵或者违反公司章程的内容。所以，公司董事和监事能够更好地行使这项权利。再次，董事、监事对公司、股东负有忠实、勤勉义务，在公司决议存在可撤销情形，危害公司、股东利益时，董事、监事提起诉讼请求撤销相应的公司决议应当是其履行忠实、勤勉义务的应有体现。最后，国外有这方面立法的先例，例如2005年修订后的 《日本公司法》第831条规定，作为董事、监事或清算人对有瑕疵的股东大会决议可以诉请法院撤销。[14]韩国现行 《商法典》第376条规定，决议内容违反章程时，股东、董事或者监事可以自决议之日起两个月内提起决议撤销之诉。[15]

6　如何解读股东（大）会决议、董事会决议的效力？

解读：一、股东会决议的性质

股东会作为公司的最高意思决定机关，通过召集公司股东召开股东会议形成股东会决议的方式对公司的重大事项进行决策。而股东会议所形成的股东会决议，是出席股东会议的股东按照资本多数决原则行使表决权所形成的一种可代表公司意志的团体性质的意思表示。“每个出席会议的股东以决议的形式进行各自的意思表示，即表决权行使，对此适用多数决原则，从而达到全体股东的集体意思。这种意思成为公司的对内性规范，又约束公司的对外行动。”[16]

对于股东会决议的性质，我国 《民法总则》首次明确了其 “民事法律行为”之属性。《民法总则》在其 “民事法律行为”一章规定（第134条第2款）：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”不过，需要注意的是，股东会决议是一种特殊的法律行为，因此 “不能将股东会决议硬套于传统法律行为的分类，而是将其按独立性法律行为看待”[17]。即股东会决议不同于传统的法律行为，其与其他法律行为存在以下区别：

第一，其意思表示之间的关系不同。按照传统法律行为理论，无论是双方法律行为还是共同行为都要求当事人意思表示的完全对立一致或者同向一致；但形成股东会决议并不要求所有股东意思表示完全一致，只要达到多数决即可，也就是说股东之间的意思表示可以存在不一致或者不同向的情况。

第二，意思表示的效力范围不同。传统的法律行为通常只约束意思表示者，虽然例外地存在有意思表示对第三人产生一定法律效果的情况，但是这种意思表示不会使没有与自身产生合意的主体承担风险；股东会决议的效力范围却超出了意思表示者自身，具有向外的扩张性，对公司、异议股东、董事会及监事会都具有约束力。

第三，法律行为形成的过程不同。传统的法律行为形成方式比较多样；但股东会决议的形成具有法定程序，一旦违反该法定程序，对决议的效力将产生否定性影响。

二、股东会决议的效力

（一）股东会决议对股东的拘束力

股东会决议对股东具有拘束力包括三层含义：第一层含义，股东会决议是以股东的意思表示为基础，通过股东投票表决的方式形成的，是股东意思表示的转化物，根据表意人应受其意思表示约束的民法原理，股东会决议对股东具有法律约束力；第二层含义，由于股东会决议是一种特殊的团体性法律行为，其意思表示的效力存在向外扩张的特点，因此，那些在表决中没有投赞成票的股东也受到决议的拘束；第三层含义，股东会决议不仅对决议时已经具有股东资格的股东具有拘束力，对将来新加入公司的股东同样具有拘束力。

（二）股东会决议对董事会、监事会及公司高级管理人员的拘束力

由于股东会所产生的股东会决议代表了公司的最高意思，而公司董事会是由股东大会选举产生并对股东大会负责的公司业务执行机关，其对股东会决议负有当然执行的义务，且这种义务是以 《公司法》的规定为保障的。监事会及公司的高级管理人员也同样受到股东会决议的拘束。

（三）股东会决议对第三人的效力

公司与第三人关系是以股东会决议为基础的，可能会对第三人产生的影响，可根据股东会决议事项的内容分两种情况进行讨论：非交易性事项的股东会决议并不会对第三人发生效力；但是当股东会决议涉及交易事项时就有可能对第三人产生影响，比如当公司与外部相对人进行的交易是基于股东会决议时，如果决议的效力事后被否定，就造成了公司意思表示的欠缺，那么与第三人的交易就会因为欠缺意思表示而导致效力上的瑕疵，这种情况下，股东会决议也就对外产生了拘束力。[18]

三、股东会决议瑕疵

股东会决议瑕疵是指股东会议的召集过程、表决方式以及其形成决议的内容违反法律法规或公司章程的规定，导致决议效力应当受到否定性评价的情形。“如果决议在程序或者内容上有瑕疵，就不承认其团体意思的正当性，应对其效力作出否定性的评价。这就是所谓股东会决议瑕疵制度。”[19]股东会决议瑕疵可以分为广义和狭义。广义的股东会决议瑕疵指股东会决议违反法律、行政法规或公司章程规定的情形。[20]而狭义的股东会决议瑕疵指股东会决议的程序或内容违反法律、行政法规规定的情形，而不包括决议违反公司章程的情形。我国 《公司法》采取的是广义的股东会决议瑕疵概念。作为公司的 “宪章”，章程是公司最为重要的自治规范，是公司对内监督管理、对外投资决策的重要依据，是维持公司正常运营的重要准则，违反章程的股东会决议可能对公司的经营管理造成破坏性影响，故应当被纳入决议瑕疵范围。

我国 《公司法》在参照各国立法例的基础上，第一次明确对公司决议瑕疵的诉讼救济制度作出了规定。根据我国 《公司法》第22条的规定，股东会决议瑕疵诉讼分为 “决议内容违反法律、行政法规”的确认决议无效之诉和 “会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程”的决议撤销之诉两种情形。由此可见，我国 《公司法》第22条在形式上采用了 “二分法”，只不过在区分股东会决议瑕疵诉讼类型时，并不是完全按照程序瑕疵和内容瑕疵进行区分，而是依据瑕疵的严重程度进行区分，即把决议内容违法作为决议无效之诉，把程序违反法律、行政法规、公司章程和内容违反公司章程合并作为决议撤销之诉。根据最高人民法院发布的 《民事案件案由规定》第250条规定，股东会决议效力诉讼案由为公司决议纠纷，分别为公司决议效力确认纠纷和公司决议撤销纠纷。

股东会决议的瑕疵既可能存在于决议的成立过程，又可能存在于决议的内容，前者属于程序瑕疵，后者属于内容瑕疵。鉴于此，部分国家和地区的立法认为，瑕疵决议应当依照程序瑕疵和内容瑕疵的不同分别被赋予两种不同的效力，即决议程序违反法令或章程，构成决议撤销的原因；决议内容违反法令或章程，构成决议无效的原因。这就是所谓的 “二分法”。德国 《公司法》和我国台湾地区 “公司法”即采 “二分法”。如我国台湾地区 “公司法”第189条规定：“股东会之召集程序或其决议方法，违反法令或章程时，股东得自决议之日起30日内，诉请法院撤销其决议。”第191条规定：“股东会决议之内容，违反法令或章程者无效。”德国公司法中关于决议无效和撤销的法定事由集中体现在 《德国股份法》的第7部分中。 “二分法”的优点在于法律适用简单易行，其缺陷在于，决议的撤销或无效，都是以决议成立为前提的，如果 “根本无股东会或其决议之存在，即无检讨股东会决议有无瑕疵之必要”[21]。例如，无召集权人召集的股东会所作的决议，或者根本未召开股东会作出的决议，或者伪造的决议等，显然属于股东会决议不成立的情形。如果将这些情形归于股东会决议无效或撤销的范围，就不可避免地产生矛盾的现象。对于决议的撤销而言，决议在撤销前是有效的，这对于不存在的决议显然是荒唐的；对于决议的无效而言，是对存在的决议所作的法律价值上的判断，如果决议不存在，意味着无判断的对象，当然就无所谓效力的问题。所以，“二分法”存在难以克服的缺陷。同时，“二分法”的基本逻辑，是建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上的。瑕疵程度严重者，为无效的事由；瑕疵程度相对轻微者，为撤销的事由。在一般情形下，将内容瑕疵视为无效原因，将程序瑕疵视为撤销原因。因此，“二分法”基本上是一种形式主义立法范式，缺乏深刻的法理基础。

“三分法”从表象上是在 “二分法”的基础上，增加 “决议不成立”为决议瑕疵的新的类型，但将 “决议不成立”从 “二分法”中分离出来，实质上包含了对股东会决议新的理解。依照 “三分法”的见解，股东会决议是一种法律行为。而法律行为的成立和生效是两个不同的概念，因此，股东会决议的成立和生效也应与法律行为的理论相吻合。依此推论，所谓决议的不成立，是指不具备股东会或股东会决议成立要件的决议。法律行为欠缺成立要件时，为法律行为不成立。同理，当股东会决议欠缺成立要件时，应称为 “决议不成立”。在法律行为理论的支配下，股东会决议的成立与生效，类推适用法律行为的成立与生效之法理。不过，股东会决议作为一种社团性法律行为，不同于一般民事法律行为。有的判例认为，股东会决议是二人以上当事人基于平行与协同的意思表示相互合意而成立的法律行为。由于股东会决议采资本多数决原则，因此，股东会决议是否必须由二人以上作出不无疑问，另外，参与决议的股东其平行与协同的意思表示也无须一致。但在股东会决议的成立和生效问题上，包含了与普通法律行为相同的法理。如法律行为欠缺成立要件时，并无讨论法律行为无效或撤销的余地。同样，只有符合成立要件的股东会决议，才有进一步探究股东会决议有无无效或撤销原因的必要。如果股东会决议不成立，股东会决议瑕疵问题就根本无从谈起，所以，“股东会决议不成立”是从法律行为理论中推导出的决议瑕疵的类型。“三分法”导入法律行为的原理，将股东会决议的成立与生效区分为两个不同的问题，理性地克服了 “二分法”的局限，同时摆脱了 “二分法”形式主义的泥潭。有些国家的立法在吸收了学说与判例的见解后，采纳了 “三分法”，并不再以程序违法或内容违法简单地认定决议的撤销或无效。如 《日本商法》在1981年的修正中，一方面接受了 “三分法”，另一方面将原来的决议内容违反章程作为无效的原因修改为撤销的原因。 《韩国商法》除了在1984年尾随 《日本商法》抛弃 “二分法”改采 “三分法”外，在1995年的修正中同样将决议内容违反章程改为撤销的原因。

而此次颁布的 《司法解释（四）》在股东会决议效力瑕疵这一问题上实现了重大突破：即在 《公司法》第22条采纳 “二分法”的基础上，增加 “公司决议不成立”一项，在公司决议效力瑕疵情形上采纳 “三分法”的处理方式。我们认为，股东会决议不成立应当单独作为一项公司决议瑕疵的情形来对待。股东会决议不成立的原因是决议欠缺成立要件，完全属于程序上的瑕疵。在某种意义上而言，决议是否成立属于事实问题，而非法律价值的判断问题，但决议成立与否的事实，当然是基于立法者设计的决议成立要件来判断的。由于股东会决议撤销的原因在很大程度上也包含程序上的瑕疵，因此，撤销原因与决议不成立原因所涉及的程序瑕疵有何区别，成为探讨的问题。我们认为，股东会决议不成立的原因，应从以下两个方面来作出解释：

其一，股东会不具备决议能力或资格。股东会是公司意思的决定机关，采取召开会议并作出决议的方式作出公司的意思表示，因此，是否合法召集股东会，是判断决议成立与否的一个重要因素。如果股东会召集程序的瑕疵，足以影响股东的集会被认为是股东会的，即应认为是股东会决议不成立的原因。具体而言，股东会是由全体股东构成的集会，对全体股东当然应赋予出席股东会的资格或机会；同时，股东会必须经有召集权的人召集、通知或公告召开股东会的决议事项，符合出席法定数要求，这是股东会的最低构成要件。欠缺这一要件，不能构成合法的公司意思机关。其二，股东会决议欠缺成立要件。各国公司法对于普通决议或者特别决议都规定了最低表决权数，该表决权数不同于出席法定数，出席最低数是股东会成立的构成要件，而表决权数是股东会决议的成立要件，如果股东会对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，则股东会决议不成立（如决议结果存在 《司法解释（四）》第5条第3项有关 “会议表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的”情形时，股东可主张该决议不成立）。如果股东会对决议的同意数未达章程所定最低数，但已达到法定最低数要求，则股东会决议应视为成立，只不过因决议方法存在瑕疵而成为可撤销决议。

《司法解释（四）》第5条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”《司法解释（四）》将公司决议不成立一项纳入公司决议瑕疵表现形式即是我国公司法理论深入发展、对股东会决议法律性质认识加深的体现，同时又是应对司法实践中所暴露出来的问题的急切需要。《司法解释（四）》第5条中所列举的几项公司决议不成立的情形既是在实践中常常出现的公司决议纠纷案件的焦点所在，也是 《司法解释（四）》颁布之前的法律适用难点与逻辑冲突所在。此次 《司法解释（四）》对公司决议不成立的情形采取了 “列举+兜底”的立法方式，对于指导人民法院今后审理该类公司决议纠纷具有极强的裁判指引价值，殊值肯定！另外，我国公司法在公司决议诉讼中对股东会决议与董事会决议采取相同的诉讼程序，虽然影响两项决议效力的事由并不完全相同，但由于我国立法对两者采取了同样的裁量标准，因此，关于董事会决议效力的认定可以参照前文中讨论的有关股东会决议效力的认定，此处不再赘述。

7　如何分辨股东（大）会决议的瑕疵及其效力？

解读：股东会决议的形成涉及程序和内容两方面，因此，股东会决议瑕疵既可能产生于其形成的程序中，也可能存在于决议的内容中，即股东会决议瑕疵包括程序瑕疵和内容瑕疵两类表现形式。

（一）程序瑕疵

我国 《公司法》第22条第1款和第2款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《司法解释（四）》第5条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”可见，在我国公司法中，如果股东会决议存在程序瑕疵问题，那么轻则股东可以请求撤销该项决议，重则股东、董事、监事等主体可以请求法院直接确认该项决议不存在。

股东会决议的程序瑕疵指股东会的召集过程或表决过程中存在违反法律、行政法规和公司章程规定的情形，又称为形式上的瑕疵，具体而言，股东会决议程序上的瑕疵又包括以下几种情形：

1.召集过程存在违反法律、行政法规或公司章程规定的情形

（1）召集权存在瑕疵

我国 《公司法》规定董事会具有股东会议召集权，董事长具有会议主持权，在董事会缺位的情况下，监事会或股东可以代为召集股东会议。召集权的瑕疵体现为董事会在召集股东会议时未履行正当内部决议程序、董事长未经正当的内部决议程序而主持股东会议以及董事长未缺位的情况下其他主体擅自主持股东会议几种情形。一般情形下，由于这一情形并未出现在 《司法解释（四）》第5条列举的 “股东会决议不成立”的情形中，而且此种瑕疵一般并非十分严重，所以在实践中，此类股东会决议效力一般应当是可撤销的决议。

（2）召集通知瑕疵

例如，在甲公司与胡某股东会决议撤销纠纷上诉案中，[22]甲公司召开股东会，就股东胡某的退股事宜进行表决并作出决议书，但胡某本人并未参加股东会议。后胡某收到甲公司委托律师寄来的内容告知函方知晓决议内容，故以甲公司在召集股东会前并未通知自己参加为由，提起股东会决议可撤销之诉，要求撤销上述决议。审理中，甲公司称通过快递方式向胡某发出了通知，胡某对此予以否认，甲公司未能提供相应的证据。故审理法院认为因被告公司未履行提前通知义务，股东会决议存在程序性瑕疵，判决撤销甲公司作出的上述决议。上述案例即属于召集通知瑕疵的一种表现形式。《公司法》规定股东会议召开前应当提前一段时间通知股东，这段时间预留给股东对是否出席会议进行决策以及对会议议题进行了解。如果存在召集通知的对象遗漏、召集通知的时间不合规定或遗漏了对会议议题的通知等情形，即构成了召集通知瑕疵，具体表现为以下情形：第一，召集通知的对象存在遗漏，即未通知部分股东参加会议。当遗漏对象多到达不到法律或章程规定的决议通过的最低持股比例，将导致股东会决议直接不成立。第二，召集通知的时间或公告期不符合法律法规或章程规定。召集通知或公告应当按照法律或公司章程（法律规定的提前通知期为最低要求）的规定在股东会议召开前提前一段时间通知股东，其目的是让股东充分考虑如何行使其表决权，若召集通知违反了提前通知的规定，也构成召集通知的瑕疵。且根据上述规定，按照法律规定或公司章程规定履行通知义务的举证责任归属于被告公司。第三，召集通知中没有载明召集事由、待决议事项或遗漏重要待决议事项。股东没有提前了解决议事项的情况下，尤其是对于内容复杂的决议，难以在会议当场作出符合其真正意思表示的表决。第四，召集权人故意选在不合时宜的时间或地点开会，如会场不能容纳参会投票股东致使部分股东未能参与投票而被迫放弃行使表决权。类似地，通知方式的瑕疵并非 《司法解释（四）》第5条所规定的 “公司决议不成立”的法定情形，而且此种瑕疵一般并非十分严重，所以在实践中，法院一般将该类股东会决议视为可撤销的股东会决议。

2.表决方式存在违反法律、行政法规或公司章程的情形

表决是股东会决议形成的一个重要程序，若出现不具有表决权、表决权受限或者表决方式违反了决议要件等情形即构成表决方式的瑕疵，具体表现为：第一，既非股东也非股东代理人的人出席股东会议并参与表决，由于股东会决议上的签字代表了股东的意思表示，所以非股东本人的签字，比如符合表见代理或者无权代理的，应当经股东事后追认，否则该签字不能代表股东的意思表示，决议存在表决方式瑕疵；第二，表决权的不当行使，包括表决权受限的股东行使表决权等，比如因未履行或未完全履行出资义务以及抽逃出资导致表决权受限制的股东行使表决权；第三，违反股东会决议形成的要件，既包括普通决议的形成要件，也包括特别决议的形成要件。《公司法》第103条规定了普通决议应当经出席会议股东所持表决权的过半数通过，但是涉及公司重大组织形式变更的特别决议应当经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。如果股东会表决时表决权未达到上述比例，也构成了表决方法的瑕疵。由于该类瑕疵与 《司法解释（四）》第5条 “决议不成立”中有关表决权行使方式存在瑕疵的情形相同，而且表决权行使的瑕疵将直接影响决议结果，因此，我们认为，如果出现此种瑕疵且对决议造成较大影响，该类决议宜被认定为不成立。

（二）内容瑕疵

在王某某与朱某公司股东会决议效力确认纠纷上述案中，[23]朱某是A公司股东，王某某是A公司原控股股东，并担任公司法人、董事长。2007年4月20日，A公司作出股东会决议，免除了王某某对公司100万元的债务，且除王某某之外全体股东一致同意，决议书上由朱某的丈夫丁某代其签字，但是朱某表示其并未参与过该股东会议也未授权丁某代为参加，并对决议内容毫不知情，故向法院提起了确认决议无效之诉。王某某代表公司出庭，庭审中其辩称根据 《公司法》规定，朱某应在决议作出之日起60日内提起撤销之诉，现已超过起诉期间。审理法院认为，本案中A公司的上述股东会决议免除王某某债务的决议超出了 《公司法》所规定的股东会的职权范围，即决议内容违反法律规定，朱某提起决议无效之诉并未超过起诉期间。这属于内容瑕疵的一种情形。股东会决议的内容瑕疵指股东会决议内容违反法律、行政法规或公司章程规定，又称为实质上的瑕疵。具体表现为以下两种情形：

1.股东会决议的内容违反法律、行政法规

决议的内容违反法律、行政法规包括：第一，违反法律原则，比如违反公序良俗原则以及违反诚实信用原则；[24]第二，违反 《公司法》中股份有限公司或有限责任公司设立的本质，如违反股东有限责任原则以及违反股东平等原则；第三，违反强制性法规，如超出了 《公司法》规定的股东会职权范围等，此种决议属于无效的范围。

2.股东会决议的内容违反公司章程

股东会决议的内容违反公司章程的规定也构成决议瑕疵。“公司章程是由公司股东或者发起人共同制定，并对公司、股东及公司高级管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面性质固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。”公司章程作为公司的 “宪章”，是公司内部组织及其经营活动最基本与最重要的准则，它对于公司治理具有重要的意义。但是，违反章程的内容瑕疵不及违反法律法规的内容瑕疵情形严重，在我国构成决议可撤销的事由。

不过对于可撤销的股东会决议另外需要说明的是，如果决议的瑕疵情形轻微且未对决议结果产生实质影响，法院会驳回撤销公司决议的诉讼请求。例如在 “韩a诉上海A有限公司决议撤销纠纷”中，人民法院认为，由于系争决议程序违法情形并不严重，而且程序违法这一事实也并未对股东会决议结果产生影响，因此便驳回了当事人请求撤销股东会决议的诉讼请求。[25]人民法院视程序违法情事严重与否而决定是否撤销股东会决议的行为在学理上被称为 “裁量驳回制度”。虽然这一制度之前并未被我国 《公司法》所采纳，但是在实践中，却有不少法院实质上已经采纳了这一制度。对于这一现实，《司法解释（四）》采取了积极开放的态度，首次明确肯定了这一制度。《司法解释（四）》第4条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持。但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”可见，如果股东会决议存在 《司法解释（四）》第4条所规定的情形，那么即便股东会存在法定的可撤销情形，也不意味着该项决议一定会被撤销，法官有权在审理该类纠纷时通观各种因素，决定是否撤销股东会决议。

8　如何分辨董事会决议的瑕疵及其效力？

解读：董事会决议瑕疵是指董事会的决议因违反法律、行政法规或公司章程的规定所产生的瑕疵。根据 《公司法》第22条规定，董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。而且，根据 《司法解释（四）》第5条的规定，如果董事会决议程序违法情节特别严重，那么股东、董事、监事等人可以请求法院确认董事会决议不存在。由此可见，导致董事会决议瑕疵的有两个方面原因，一个是程序上的原因，一个是实体上的原因。前者可能导致董事会决议被撤销或者不成立，后者既可能导致董事会决议无效，也有可能导致董事会决议被撤销。下面我们将结合我国 《公司法》与 《司法解释（四）》的相关规定，对董事会决议可能存在的瑕疵情形以及其效力展开讨论。

一、程序上的瑕疵表现

程序瑕疵会对整个董事会决议造成影响，正如英国上诉法院大法官马斯蒂尔（Mustill）所言，“关于技术问题，我认为坚持规范的程序并不是律师们鸡蛋里挑骨头的发明创造，而是基于那些与会议有关的人多年实践经验所得出的认识，即如果不遵守程序就会不可避免地产生混乱、怨恨和争议”[26]。程序中出现问题，往往导致董事会议的混乱，使董事们产生不满甚至引起争议。为保证董事会议的顺利召开并作出合法、公正的决议，我国 《公司法》对董事会的召集程序、表决程序及决议方式等作出了一系列的规定，会议违反这些程序所作出的带有瑕疵的董事会决议归纳起来主要有以下几种。

（一）召集权瑕疵

无召集权的人所召集的董事会议便属于召集权瑕疵。 《公司法》第109条规定，“董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”。由此可见，对于董事会的召集权，我国实行的是召集权法定主义，不在公司的自治范围，董事以外的人在任何情况下都没有召集权，董事以外的人召集的会议失去了董事会议的外观就不能称其为 “董事会”。由此可见，董事会必然是只有董事参与的会议，监事和其他非董事股东只是监督者，只有提议权而无召集权。董事长享有绝对的召集权，而副董事长及其他董事都是有条件地享有召集权。如果董事长能够行使召集权，但是其他董事如副董事长或其他被推选的董事越过董事长自行召集董事会，则此时召集人无召集权，故而该董事会召集程序存在瑕疵，那么，根据 《公司法》第22条，由此将可能导致董事会决议被撤销甚至是被法院确认为无效。

（二）会议通知瑕疵

董事会议的通知瑕疵主要表现在通知时间瑕疵和通知方式瑕疵两个方面。该程序针对的对象毫无疑问是董事，那么监事可不可以作为通知的对象，如果没有通知监事参加董事会议是否构成通知瑕疵？这个问题值得我们探讨。因为，虽然 《公司法》第110条规定，董事会的每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事，赋予董事和监事同样的参加会议的权利，但由于董事和监事在董事会议中发挥着不同的作用，因此，是否对董事和监事尽到通知义务其结果是不同的。董事是董事会议的决策者，不通知董事不但侵犯了其表决权，而且对决议的结果会产生实质性的影响，在这种情形下所作出的决议很有可能被股东请求撤销或者确认不成立。而监事在董事会议中作为监督者是以局外人的身份出现的，不会对董事会议的内容产生决定性的影响。《公司法》第54条规定，监事可以列席董事会会议，并有权提出质询和建议，但是即使董事会没有采纳监事的建议也没有什么法律上的不利后果，不会影响董事会决议的结果。因此，根据 《司法解释（四）》第4条关于 “裁量驳回”制度的规定，该项决议不一定会被法院撤销。

1.通知时间瑕疵

一般来说，董事会议存在两种形式，一种是固定会议又称为例会，是董事会按照公司章程的规定或惯例在规定的时间、地点召开的会议；一种是特别会议，是专门针对公司的特别事项而临时召开的会议。我国 《公司法》第110条规定，股份有限公司的董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事，“董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限”。由此可见，我国公司法虽然也将董事会议区分为定期会议和临时会议，但是无论何种情况下都要求提前通知各位董事。对于定期会议的提前通知时间，公司法上作出了10天的限制。之所以作出上述规定是基于提前通知的目的：一是董事能够提前安排自己的时间来参加会议，在保证自己参加会议的同时保障会议顺利召开；二是给董事充足的时间去全面了解会议的相关情况，以作出更加合理明智的决议。如果公司并未适当地履行通知义务，则构成了 《公司法》第22条中关于董事会召集程序的违反，如果这一程序违法事由对董事会决议造成较大影响，则股东可以请求撤销该决议。更进一步，如果部分董事因未收到通知而未参加董事会，但董事会在不符合法定出席人数或表决权数时作出相应的决议，股东、董事、监事等其他主体可以根据 《司法解释（四）》的相关规定请求人民法院确认该项决议不成立。

2.通知方式瑕疵

通知董事参加董事会可以有多种方式，比如电话通知、传真通知、电子邮件通知、邮寄通知、面见通知等。通知方式虽多但不是可以任由公司选择的，如果不按照法定的形式或约定的形式进行通知同样会形成瑕疵决议。一般来说，公司应当以公司章程规定的方式通知董事。以约定的方式发出通知但通知未到达董事，则大概有两种情况。一是因董事个人过错而未收到通知，如董事的联系地址发生了改变但并未及时通知公司更改公司备案，公司仍按照原来的通讯地址发出会议通知，该种情况下公司原则上不必承担通知未送达的责任，董事会议原则上也不会因此产生瑕疵。二是因公司的过错导致董事没有接收到通知。公司未按照章程规定或约定的方式通知董事参加会议，结果造成该名董事因未收到通知而缺席会议，则不论公司是故意还是过失都可以认定通知程序上存在瑕疵。如果该瑕疵影响到了董事会决议结果，轻者，可能导致该项决议被人民法院撤销；重者（如直接导致部分董事未参会）则有可能导致该项决议被确认为无效。不过，通知方式瑕疵一般不会对董事会决议效果产生较大影响，因此，在诉讼当中，人民法院可以根据 《司法解释（四）》关于 “裁量驳回”的规定，视情况决定是否支持股东请求撤销董事会决议的诉讼请求。

3.通知内容瑕疵

召集通知的内容是召集程序中重要的一环，因为，董事会议所讨论的议案以及何时何地召开大会对董事决定是否参与会议会产生重要的影响。高尔（Gower）教授认为，“通知必须明确会议的召开时间和地点，一是董事能够安排自己的时间来参加会议。会议的通知也应该明确无误地指明会议的议题，除非董事知道，否则他无法决定是否出席会议”[27]。董事会会议通知的内容一般包括：会议召开的时间、地点、决议事项等。如果召集权人在法律规定的时间内通知了与会董事，但对会议事项、通知内容等有所保留或未明确告知则不仅违背了通知本身的目的，而且背离了法律预设的初衷。这种有瑕疵的通知内容所造成的负面影响在召开临时董事会议情形下表现得尤为明显。临时董事会议一般是为了应对紧急突发情况而由具有会议召集权的董事提议召开的，其紧迫性决定了与会董事没有充足的时间去了解会议相关情况，这时如再对通知内容加以保留则无疑使与会董事处于被动地位，且容易产生个别董事操纵董事会的现象。比如，在通知内容有瑕疵的情况下，与会董事不能全面真实地了解所要表决事项的相关背景资料，董事会投票表决时，与会董事作出表决的依据只能是董事会提供的一些资料，从而易于滋生会议主持者提供的参考资料被预先筛选、误导董事投票等现象。对于通知内容有瑕疵所生之决议，应否承认其法律效力，应分情况考虑。对于目的事项以外的决议，即使是紧急事件，仍然构成可撤销事由。而对于虽未尽到通知义务，但董事会决议以高票通过的，该董事参加与否，投赞成票还是反对票都不影响决议的效果之情形下，则该决议虽存在瑕疵但并不能被撤销。原因在于，严格按照通知程序来说，未通知相关董事确实是剥夺董事参与公司管理权利的表现，且有违程序正当原则，但如果因此将该董事会决议撤销并重新召开董事会作出新的决议，虽程序正当但结果不会有任何改变，从时间和经济成本的角度考虑这种做法是得不偿失的，公司作为一个追求利益最大化的主体，亦不会为了程序公正而放弃经济效益的。

（三）董事出席会议的人数瑕疵

公司法对于出席董事会议的董事提出最低法定人数要求，主要是考虑到董事会的成员可能不会全部参加董事会议，如果不设定最低出席人数，可能会导致只有少数董事参加会议并作出决议，其决议的合理性则值得怀疑，毕竟少数意见不能代表大多数董事的意思，从而会加大投资人的风险。我国 《公司法》第111条规定，“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”。

在实践中，可能发生的问题是，委托其他董事代为投票的董事可否计入出席人数？对于这一问题，公司法没有规定，但是在实践当中通常的做法是不把未出席而只是授权他人表决的董事计入出席人数。如五矿发展股份有限公司2008年的一份董事会决议公告中记载，“会议应到董事9人，实到7人，授权委托2人”，其中授权委托的两人就只有表决权而不能计入实际出席人数。我们亦认为不应当计入出席人数。从字面上来看，“出席”在汉语词典中的解释有 “来到”的意思，而 “表决代理权”就只有在表决的时候才产生权利，显然委托他人代为投票的董事不能被计入出席董事人数。从公司法的制度设计上来看，董事会要通过一项普通的决议遵循的是 “双过半”原则，即要求出席会议的董事和表决赞同的董事都要超出全体董事的一半。如果在出席人数上要求有所放松，委托其他董事代为投票的董事也可以计入出席人数，则 “双过半”的制度设计就不能充分体现其价值，而且还可能出现一种极端的现象，如在一个到会董事受多个董事委托召开董事会并形成决议的情形下，我们就有合理理由怀疑作出该决议的董事会有受到操纵的嫌疑。

另外，出席董事会董事人数的计算方式一般以与会董事本人亲自到场参加为前提。但是通过通讯工具等手段参加会议的董事算不算是亲自参加、能否计入出席人数有待商榷。因为董事会处理的是有关公司经营的实质性问题，因此应采取就存在多种变换可能性的议案相互交换意见，从而得出最佳结论的集团性意思决定方式，于是要求董事们会合，不承认书面决议。[28]不过，美国公司法已经打破了这一传统方式，只要确保董事间相互能听到彼此的发言，该会议决议就是有效的，而分别征求各个董事的意见形成的决议则被视为无效[29]。我们认为，作为商法基础的公司法应当具备开放性、技术性、全球性的品质。随着科技的进步，经济全球化的快速发展，视频会议、电话会议等新的会议形式逐渐被许多跨国公司所采用，并为其提供了极大的方便，但基于这种方式的特殊性，我们应当在充分利用这种便利方式的同时，严格限制这种会议的召开条件。例如，应当确保提前通知与会董事，在数据传输的时空限制上，公司之间应当采用实时同步传输工具，确保与会董事的意见能够充分对接。而且，对会议的最终决议应当形成书面文件并保存。

参与董事会人数的瑕疵对董事会决议效力可能产生不同的影响。例如，在只有一名董事未参会、而其他董事全体一致通过某项决议时，那么我们可以认为，该未参会的董事是否参会对于决议结果几乎不会产生任何影响，那么，该决议虽然存在程序上的瑕疵，但也不宜被视为可撤销的决议。再如，如果有若干名董事未参会，而某项决议仅以微弱多数通过时，那么，我们有理由相信，未参会的董事可能会对董事会决议产生重大影响，此时，股东根据 《公司法》第22条与 《司法解释（四）》第4条向人民法院提出的撤销董事会决议的诉讼请求则极有可能得到法院的支持。

（四）表决权瑕疵

表决权又称决议权，是对会议事项作出一定意思表示的权利。[30]董事表决权是指董事基于特定身份，为履行职责而依法享有的在董事会议上就法律规定和公司章程规定的事项独立作出自己的意思表示、参与公司意思决定的权利。[31]表决权瑕疵即表决权存在瑕疵而参与表决。在实践中，表决权瑕疵问题一般表现在行使该项表决权的主体上。第一，享有董事身份但没有表决权的董事，如利害关系董事。该类董事在特定的决议中不享有表决权主要是从确保公司利益最大化的角度考虑的。利害关系董事回避的主要依据是法学基本原则—— “任何人不能成为自己案件的裁判”，作为自己案件的裁判在考量上难免向自己的利益方倾斜从而有失公允。第二，董事表决权代理的问题。关于该问题我国公司法规定，“董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席”。可见，当董事因故不能亲自出席会议时，董事的表决权可以由他人代理行使，但是应当注意代理权的委托必须是书面形式，授权范围必须明确且代理人仅限于其他的董事。如果在实践中出现，利害关系董事参与表决或者无代理权的董事等其他人代为表决的情形，那么该项决议应当视其对决议结果影响的大小，根据 《司法解释（四）》第4条、第5条以决定是否需要撤销或者认定该项决议不成立。

二、内容上的瑕疵表现

各国公司法、公司章程以及其他强行法都对公司的经营活动作出了不同的限制，公司必须依法、依章程行为。作为公司业务执行机关的董事会，其活动也必须符合法律和章程，违反法律或公司章程而作出的董事会决议，会对股东乃至社会经济利益造成损害。结合我国公司法的相关规定，在实践当中，董事会决议内容瑕疵的情况主要有以下几种。

（一）决议内容违反法律、行政法规

公司作为我国的企业法人必须要遵守我国的法律、法规。法律是一个社会的最高意识形态的体现，同时也是一个社会的最低道德保障。《民法总则》规定，“民事主体从事民事活动不得违反法律，不得违背公序良俗”，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。公司作为一个营利性法人，是以追求利润最大化为目的的，但是，这并不意味着公司的活动可以损害社会公共利益。很显然，损害社会公共利益的董事会决议和后果会严重危害社会公共利益的董事会决议是瑕疵决议，属于无效的决议。公司的股东、董事、监事及与该决议有直接利害关系的高级管理人员均可请求人民法院确认该决议无效。

（二）决议的内容违反公司章程

公司章程是公司及其成员之间具有普遍约束力的有关公司组织和行为的自治性规约。各国法律基本都视公司章程为 “自治规约”或 “股东之间的契约”。因而公司章程在公司内部具有宪章式的对内效力，同时具有对抗公司与股东之间以及股东与其他出资人之间的约定的效力。同时，由于法律对公司章程的一些强制性的规定，又使得章程具有一定的对外公示力，从维护交易安全和公平性来讲，内容违反公司章程的决议也是可撤销的。根据我国 《公司法》第22条的规定，董事会决议内容违反公司章程的，“股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。

9　股东（大）会决议无效的情形有哪些？

解读：我国 《公司法》第22条第1款规定：“公司股东或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”对于股东会决议无效的情形，《征求意见稿》曾于其第6条规定了三种情形，分别是：“（一）股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益；（二）决议过度分配利润、进行重大不当关联交易导致公司债权人的利益受到损害；（三）决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。”不过最终公布的 《司法解释（四）》并未将其保留。这样的一种做法也值得认同，毕竟 《公司法》已经对公司决议无效作出了明确的规定，《征求意见稿》第6条的规定也仅仅是对相关情形予以具体化而已。虽然 《司法解释（四）》将公司决议无效的规定删除，但从总结实务经验与指导司法裁判的角度出发，我们将分别讨论股东会决议无效情形在实践中的表现。

一、超越股东会职权所作出的决议无效

根据我国 《公司法》第37条的规定，我国有限责任公司股东会的职权主要有以下几项：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。由于我国公司法对限责任公司与股份有限责任公司的股东会、董事会的职权范围采取相同的立法例，所以，我们便以有限责任公司股东会职权展开讨论。根据我国 《公司法》第37条的规定，概括地说，股东会决议的权限范围应该限于公司的 “重大事项”，这些重大事项通常分为 “法定决议事项”和“章程决议事项”，大致可以分为三大类：第一类是有关公司基础发生变更的事项，包括变更章程，公司分立、合并、解散，增资或减资、股权转让等；第二类是有关公司机关或其成员的事项，包括公司的董监高、审计人员等；第三类是直接涉及公司和股东重大利益的事项，包括处置公司资产等。股东会决议的权限限于 “重大事项”的原因有三：第一，从效率的角度来看，股东会从召集到最终形成决议的过程较为繁复，决议成本较高，一般的公司事项由董事会或管理层处理即可。第二，公司股东与经营管理人员相比较，在公司经营方面显然不具有优势，因此，有关公司的经营事项，应交给公司的董事会和管理人员来负责，股东只要保留任免权和重大事项决策权即可构成对董事会和管理层的制约。第三，章程修订、公司分立等重大事项，关系到公司参与方特别是股东的切身利益，系公司的基础性事项，应由股东会来进行决议。

对于超越股东会职权所作出的决议效力应当如何认定，我国 《公司法》并未直接明确，不过根据 《公司法》第22条第1款的规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，而我国 《公司法》第37条关于股东会职权的规定，应当属于 《公司法》第22条1款中的 “法律”，因此超越 《公司法》第37条规定的股东会法定职权作出股东会决议应当被认定为无效。在实践当中，股东会决议超越股东会职权范围的常见情形有以下几种：

（一）股东会作出应由董事会作出的决议无效

从理论上来说，股东与管理人员（董事和高管）之间实际上是一种委托代理关系，管理人员受股东的委托管理公司日常经营事务。[32]然而股东会不可以直接干涉划归董事会的权力，决定公司日常经营事项的权力属于董事会，股东会决议逾越股东会权限损害董事会职权（如股东会自己制定了公司合并、分立、解散的方案并自己投票通过）的应属无效。这一问题常在有限责任公司中表现出来。在有限责任公司中，公司董事大多同时也是公司的大股东，董事会在公司中有时甚至形同虚设，股东会不仅是公司的权力机关，同时也在实质意义上承担了公司的管理职能，公司几乎由股东所操控，此时如果股东会绕过董事会作出应由董事会作出的决议，则有可能导致公司的人格否定，即如果该项决议损害了公司与其他股东的利益（如以不合理价格转让公司重大资产），那么其他股东可以根据 《公司法》第20条关于 “不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的条款，请求法院根据《公司法》第22条第1款的规定确认股东会决议无效。

（二）股东会决议限制股东之间股权转让自由的无效

公司法并未对股东之转让股权的自由加以限制，在章程和股东之间无例外约定的情况下，股东会以资本多数决作出决议限制股东之间转让股权自由的，应为无效。例如，在上海康鹏房地产开发有限公司等诉马某某公司决议效力确认纠纷案中，人民法院认为：“有限责任公司股东之间的股权转让不受限制，交易双方只需签订股权转让协议，无需将该事实通知其他股东，也不会因为没有通知其他股东而影响股权转让协议的效力。因此，马某某与康鹏公司之间的股权转让仅为该双方当事人之间的民事行为，与其余股东无关，也未侵犯到其余股东的合法权益，我国法律也无股东之间的股权转让需公司股东会或董事会讨论同意的规定。在此情况下，康鹏公司、国丰公司及何某某作出的此决议内容超越了股东会或董事会的权限。综上，康丰公司于2011年3月8日形成的股东会暨董事会决议内容违反法律规定，应为无效。”[33]

（三）违法将股东会职权授予董事会的股东会决议无效

我国公司法规定股东会和董事会的职权包括 “公司章程规定的其他职权”。那么股东会可否在公司章程中添加相应条款，将原本属于股东会的职权授予董事会？比如股东会能否将修改公司章程，决定公司分立、合并、解散，选举董事等的权利授予董事会来行使？在实践中，有法院认为我国 《公司法》对修改公司章程、决定公司分立等的规定属于 “强制性规定”，即这些事项只能由股东会决定，而不能通过授权的方式进行转让。[34]

我们认为，《公司法》关于股东会、董事会职权的规定属于强制性规范，然则公司法设定这些强制性规定的合理性源于何处，为什么决议违背这些强制性规定即无效？我们认为，在公司的众多参与方中，债权人通常拥有固定的利息收入，有时还有担保，雇员可以在进入公司时与公司进行谈判，而且这些公司参与方的债权在清偿顺位上都优于股东，股东只对其他参与方进行清偿后的剩余公司财产拥有索取权；股东承担着绝大多数的边际成本，获得绝大多数边际收益，与公司的荣辱兴衰休戚与共，因此股东最有动力去认真对待投票权，并作出正确的选择。[35]因此，股东通过参与股东会作出决议，对公司事项进行决定的权利源于其 “剩余索取权人”的地位。法律以强制性规定的方式确定了股东的投票权，就是将剩余索取权和决策权相挂钩。而董事的权力源于股东，股东雇佣董事等管理层（代理人）为自身的利益处理公司日常事务，同时下放决策权给董事，股东与董事之间是委托代理的关系。[36]股东需要保留任免权及对重大事项的决定权以制约董事的行为，减少代理成本，如果将重大事项的决策权也委托给董事，将导致剩余索取权与决定权（投票权）的分离，董事将有更大的动力去实施机会主义行为，损害股东及公司债权人等参与方的利益。公司参与方中股东作为剩余索取权人居于 “监督者”的地位，对公司事务具有决策权，具有获取剩余收益的权利，并以自己的出资对其他参与方提供担保，这就是公司的构成机制，因此股东不得将重大事项的决策权转交给董事来行使，否则将破坏这种平衡，损害各参与方的利益。

二、违反 《公司法》第20条规定，损害公司、股东或者公司债权人利益的股东会决议无效

公司法规定股东按照资本多数决原则行使投票权的目的即在于保证剩余索取权与投票权的权重相匹配，以给予股东最大的激励去做出有利于股东和公司的抉择，实现公司各参与方利益的最大化。但若是大股东或者持有绝大多数股权的几位股东凭借其控股的优势，滥用多数决原则，将其个人的意志强加于其他股东或其他公司参与方，损害公司和其他股东的利益，虽然符合多数决的要求，但却因内容的“不公正”而存在瑕疵，而且也违反了多数派股东对少数股东的信义义务及禁止权利滥用、诚实信用的原则，该决议应属无效。[37]比如大股东利用控股地位，在其他股东不同意的情况下作出决议，放弃公司的部分债权，或者将公司的资产无偿或以不合理的价格进行转让。例如，在李某某与上海古玛文化传播有限公司公司决议效力确认纠纷案中，人民法院认为上海古玛公司法定代表人周某某在未经股东会同意的情况下，私自以其夫妻名义成立与上海古玛公司经营范围基本相同且由其担任法定代表人的无锡古玛公司，并将上海古玛公司的主要资产转让至个人及无锡古玛公司的名下。作为上海古玛公司股东和董事长，周某某利用职务上的便利，以关联交易的形式无偿转让上海古玛公司的主要资产。故2010年4月3日的临时股东会决议追认该转让的效力，显然侵害了上海古玛公司及原告股东的利益，且涉嫌故意违反国家税收法律法规，应认定为无效。被告辩称其约定了无锡古玛公司运作受让十二生肖卡通形象商标过程中所产生的净利润均属上海古玛公司所有，但该约定明显违反了公司法人财产独立性的法律规定，因此法院对被告提出的上述转让行为未损害上海古玛公司及原告股东利益这一事实主张不予采信。对于滥用大股东地位、资本多数决或者公司独立法人地位侵害股东利益的这一情况，《公司法》第20条第1款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”在上述案例当中，周某某利用职务上的便利、以关联交易的形式无偿转让上海古玛公司的主要资产的行为即属于 《公司法》第20条所规定的 “滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的情形。

三、股东会决议无效的其他情形

（一）违法选举不符合任职资格的董事、监事、高级管理人员的股东会决议无效

我国公司法和证监会的相关规定对公司董事、监事、高级管理人员任职资格有明确的规定和限制。股东会决议选任的管理人员不符合任职资格的，股东会决议无效。例如，在深圳市某工贸有限公司诉深圳某酒店股份有限公司侵害股东权纠纷案中，人民法院便认为被告深圳某酒店股份有限公司在2003年6月27日召开的2002年度股东大会有关董事选举决议所选出的两名独立董事、董事潘某，以及其选举中未实行累计投票制，均违反了我国法律法规及被告 《公司章程》的规定，其中任何一项事由的违反，都可以构成被告的董事选举决议无效，因此该次股东大会有关董事选举的决议是无效的。[38]此外，公司法还规定公司的职工监事应由公司职工代表大会选举产生，股东会决议违法选任职工监事的应为无效。

（二）违法减资的股东会决议无效

公司的资产是公司对外承担责任的根本，公司应遵守 “公司资本维持原则”，不得违法减损公司资本。为此，法律法规对减资的条件和程序有严格的限制。公司减资应该符合公司法规定的情形，并依照法定程序进行，股东会决议决定减资不符合法定条件或程序，或者通过减资要求部分股东收回出资、侵害股东权利的应为无效。[39]

（三）违法解除股东资格的股东会决议无效

股东的资格一经法定程序确认，除非符合以下法定条件不得剥夺：（1）股东未履行出资或抽逃全部出资；（2）经合理催告未缴纳或者返还。[40]只有在同时满足以上条件的情况下股东会作出决议解除股东资格才是合法有效的，并且在决议除名之后，应该办理减资程序或者由其他股东或第三人补缴。[41]如果在不满足以上条件的情况下，比如股东只是未缴纳部分出资或者已经补缴了出资，股东会决议解除股东资格的应为无效。[42]

（四）违反保护债权人利益的规定的股东会决议无效

保护债权人的规定主要有：公司减资、兼并时债权人有权要求提供担保或者提前清偿，公司分立由分立后的公司对原公司债务承担连带责任等。[43]公司法保护债权人利益的规定属于强制性规定，股东会决议违反明确保护债权人利益的规定的，已经违反了有限公司的本质，应为无效。但司法实践中，各法院对此观点不一，比如在马某乙与安徽省含山瓷业股份有限公司公司决议效力确认纠纷案中，一审法院认为，决议违背了公司法关于公司收购本公司股权的规则，应为无效；而二审法院却认为，禁止公司收购本公司股份的规定属于 “管理性规定”，即出现此情形可以通过由公司向受让人追缴出资，或者通过法定的形式给股东配发股份以及减少公司注册资本等多种方式予以调整，使其合法而成为有效，故 “公司不得收购本公司的股份”不是绝对的不允许，而是相对的不允许，违反该条法律规定并不能引起公司股东会议决议的无效。[44]我们认为，二审法院的处理方式值得商榷。首先，给股东派发股份、减资有严格的程序规定，而且从法律的规定和逻辑上来讲，应该是先有派发股份或减资的决议，然后才能决定回购股份。其次，法院判决后，如公司继续持有自己股份，而不进行派发股份或减资怎么办？我们认为，公司无恰当原因回购自身股份的行为，应属无效。因为我国公司法对于公司回购股份的情形和程序有严格的规定，而且该项规定属于强制性规范，一旦违反，应当被认定为无效。

（五）违反按实缴出资比例分红的股东会决议无效

在公司章程与股东之间无另外约定的情况下，根据 《公司法》第35条与第166条第4款的规定，有限责任公司的股东应当根据实缴的出资比例分配公司的利润，未按实缴出资比例分配利润的股东会决议应为无效。其理由在于违背了 “同股同权”原则，相同的股份应该拥有相同的分红权，不按实缴出资比例分配利润将导致 “同股不同利”，损害某些股东的权益。然则，股东之间如果一致同意也可以不按实缴出资比例进行分配，因为分配利润是股东的权益，是对股东之间利益的划分，股东自然可以通过约定的方式处分自己的权益，只要不损害其他股东的利益。[45]

10　如何理解 《司法解释（四）》中的 “裁量驳回”制度？

解读：一、裁量驳回制度概念

公司法要求公司决议的作出程序必须符合法律或公司章程规定，其最终目的在于保障决议内容的实体公正，从而维护中小股东、公司甚至第三人的权益。一旦公司决议存在相应的瑕疵，那么股东可以根据 《公司法》第22条第2款与 《司法解释（四）》第4条的规定提起决议撤销之诉。如果股东会决议程序上的瑕疵将直接导致实体上的瑕疵，则程序价值应作为判断股东会决议效力的决定性标准。反之，如果程序上的瑕疵并不必然影响到决议内容的实体公正，是否必然导致股东会决议被撤销？

立法上创设撤销股东会决议诉讼制度的目的，在于否定以违法程序假借多数决的公正意思而成立的决议的效力。[46]如果公司决议作出程序存在瑕疵，但该瑕疵不足以对决议结果的公正性产生不利影响，也不会对公司与股东的利益构成实质性损害，可认定为该瑕疵情节显著轻微。如果公司决议作出程序即便不存在轻微瑕疵，其决议内容也可能并无二致，在这种情形下，是否有必要撤销轻微瑕疵股东会决议，令追求同一决议内容的公司不得不再次启动股东会召集程序？如果法院一律判决撤销该类决议，无异于要求公司就同一事项再次召开股东会，不仅浪费司法资源，也将极大增加公司负担乃至整体社会成本，严重影响公司的运作效率。显然，这与股东会决议撤销制度的设计初衷背道而驰。为此，有国家（或地区）的公司法设置了裁量驳回制度。裁量驳回制度是指当撤销权人向法院提起撤销之诉时，法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益之利弊，在瑕疵适用不严重且不影响决议时，可依职权驳回撤销请求。该制度最先是由 《日本商法典》于1938年修订时在第251条确立的，该条款规定：“撤销股东大会决议之诉，法院可以斟酌决议的内容、公司现状及其他一切情事，认为撤销不适当时，可以驳回起诉。”日本在1950年商法修改时将该规定删除，直到1981年商法再次修改时又重新恢复该项制度，但其内容已发生了根本的变化。现行 《日本公司法典》第831条第2款规定：“在提起撤销决议之诉的情形下，法院如果认为召集程序或决议方法虽然违反法令或章程，但其违反的事实不严重而且不影响决议时，可以驳回请求。”现行 《韩国商法典》第379条规定的内容与1938年 《日本商法典》第251条的规定大致内容一样。我国台湾地区 “公司法”（2001年修正）第189-1条也规定了裁量驳回制度。[47]

事实上，尽管我国 《公司法》并未引入这一制度，但是在司法实践当中，已经出现了 “裁量驳回”的案例。[48]在总结审判经验的基础上，《司法解释（四）》及时地引入了该项制度。《司法解释（四）》第4条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持。但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”

二、裁量驳回制度之权衡

无疑，裁量驳回制度体现了公司法的效率诉求，也有利于维持公司团体法律关系的稳定，维护交易安全，减少因撤销轻微瑕疵决议而产生的争议解决成本。但是，由于这一制度设计中隐含了立法者重结果而轻程序的价值取向，因此，有学者担心该制度会使中小股东通过决议撤销之诉来实现权利救济的目的落空。这里涉及一个问题，即实行裁量驳回制度与股东行使撤销权是否相冲突？我们认为，法院对轻微瑕疵决议撤销之诉行使裁量驳回权，不仅不会因此否定股东撤销权，反而可以在保护少数股东应有权益与预防少数股东滥用诉权两者之间取得一个平衡。理由如下：

第一，法院对轻微瑕疵决议撤销之诉行使裁量驳回权，为实体性裁决，并未因此否定股东撤销权。我国 《公司法》第22条第2款从立法层面明确赋予股东撤销权，是股东提起决议撤销之诉的实体权来源，也即股东撤销诉权依据所在。从诉权的角度分析，诉权是当事人为维护自己的合法权益要求法院对民事争议进行裁判的权利，是每一个适格当事人应有的权利，不能被剥夺。但是赋予股东撤销诉权，并不代表股东行使撤销权就一定会得到法院的支持。就裁量驳回的理由判断，如果是由于原告诉讼主体资格原因被驳回起诉，为程序性裁决，相当于否定原告诉权。如果是因案件事实被驳回诉讼请求，为实体性裁决，并未否定原告诉权。具体到法院对轻微瑕疵决议撤销之诉行使裁量驳回权，是法院在对案件事实进行实体审理并权衡利弊后，以所诉理由不成立为由驳回原告的诉讼请求，是对案件的实体性判决，并非程序性判决，故法院对撤销之诉行使裁量驳回权，并未因此否定股东撤销权。

第二，法院对轻微瑕疵决议撤销之诉行使裁量驳回权，有利于防止少数股东滥用诉权。任何权利都有滥用的可能，股东的撤销诉权也不例外。法律不会无视瑕疵决议侵害股东会民主原则以及公司和股东利益，也不会容忍少数股东为追求私利而滥用诉权，恶意提起诉讼。虽然我国 《公司法》第22条第2款明文赋予股东提起决议撤销之诉的诉权，但是宽松诉权之门，并不代表给予无理滥诉打开方便之门。公司在召开股东会时往往要投入大量的人力、财力，且决议一经作出并付诸实施后，会产生一系列的法律关系，事关多方利益。如允许股东随意撤销甚至在私利的驱使下为谋取非正当利益恶意提起轻微瑕疵决议撤销之诉，且不加区分一律判决撤销，不仅会影响公司与股东的利益，还极有可能损害善意第三人的利益，危及交易安全及法律关系的稳定，“带来以决议的有效为前提积累的过去的法律关系一时崩溃的严重的问题”[49]，甚至可能成为少数股东借法院之手干扰公司正常运作的管道。因此，为防止少数股东滥用撤销权而影响公司决策与经营的效率，对轻微瑕疵决议撤销之诉实行裁量驳回制度很有必要。例如，在一则公司决议效力纠纷案中，人民法院认为，章程虽然规定股东会会议应当于会议召开15日以前通知全体股东，而股东苏某仅在会前一天收到通知，其召集程序上存有瑕疵。但依据本次股东会决议第1项的内容，原告苏某并非被告公司的法定代表人，故该项决议要求苏某向公司董事长肖某某交还公司公章、营业执照正副本、税务登记证正副本等公司一切证照、文件、档案、合同以及印章等，并未违反公司章程的约定，且其表决事项已达到公司章程约定的表决比例。即便提前通知苏某也不会影响决议结果，故驳回原告苏某要求撤销股东会决议第1项的诉讼请求。这一案例便体现了裁量驳回制度在股东权利与公司利益、程序公平与实体效率之间的平衡。或许有反对者会认为，我国公司法第22款第3款已明确规定了诉讼担保制度，即使不引入裁量驳回制度，照样可以有效预防少数股东滥用诉权，遏制恶意诉讼。但是，由于我国 《公司法》及其司法解释对执行该制度有关具体事项，诸如被告担保请求的成立要件、提出期间、原告诉讼担保数额以及未提供诉讼担保的法律后果等均未作出明确规定，导致该制度在司法实践中一直形同虚设，至今未能有效地发挥预防股东滥诉的预期作用。相比之下，裁量驳回制度的引入更进一步凸显出该项制度在实务中的现实积极意义和难能可贵之处。

第三，法院对轻微瑕疵决议撤销之诉行使裁量驳回权，符合司法居中裁决原则。股东会的召集程序违反法律或公司章程规定的，股东有权依法请求法院撤销该决议，但是否撤销该决议应由法院视具体情况而定。具体到轻微瑕疵决议撤销之诉，法官在行使裁量驳回权时，需要充分发挥司法能动性，综合考量程序公正与实体公正、公平与效率之间的互动关系。首先，程序公正之所以具有独立存在的价值，在于其能够保障实体公正得以顺利实现，因此，程序公正必然保障实体公正，反之，是否程序违法必然伤害实体公正呢？相对于实体公正而言，任何程序性的制度安排都是为了保证实体结果的正当性和效率，如果程序的展开，无益于甚至可能有害于其服务的实体公正时，仍一味强调程序的正当性，则难免有舍本逐末之嫌。其次，公司本身是一个营利性的组织，其股东会决议制度设计之时的理念即为“效率优先，兼顾公平”。根据公司法规定，每个股东都有权参加股东会，且这一权利是股东的固有权利，是不可剥夺的；同时，公司法又规定股东会决议实行的是资本多数决原则。根据资本多数决的原则，股东的表决权与其所持股份比例成正比，股东持股比例越大，表决权越大。由此可见，虽然每个股东都有权参加股东会，但股东会决议最后体现的只能是多数派股东的意思，而不可能是全体股东的意思。因此，资本多数决原则的采用，表明股东会决议制度在兼顾公平原则的同时更关注公司对效率的追求，这也就意味着必须牺牲少数派股东的权利来保证公司更有效率地运行。在无法改变多数派股东意见的情况下，少数派股东应当 “合理”忍受某些不公平的事实，这是少数派股东在加入公司时就应做好的心理预期准备。因此，我们在考虑保护中小股东权益的同时，必须兼顾公司的经营效率，不能为了一味追求公平，而将效率抛在一边。股东会决议程序违法造成决议可撤销的前提是其有可能造成对实体公正的侵犯。[50]如果召集程序瑕疵影响了实体公正，毫无疑问法院在判决时应坚持原则，依法维护中小股东的权益，这在客观上也有利于督促公司规范股东会召集程序，进一步尊重中小股东固有的权利；反之，如果召集程序瑕疵显著轻微，不足以对决议结果的公正性产生不利影响，也不会对股东的利益构成实质性损害，出于维护股东会决议安定性的考虑，同时也为了提高公司的运营效率，降低诉讼成本，法院可以裁量驳回原告的诉讼请求，绝不能为了追求所谓的绝对公平正义，而无视追求它的代价。如果决议撤销之诉的宿命是注定被撤销，不仅实现不了股东会决议制度所追求的 “效率优先，兼顾公平”的理念，还将额外增加公司和股东重复召开股东会的烦恼和不必要的费用支出。

11　如何理解 “决议不成立”这一效力形态？

解读：决议不成立之诉体现了对公司决议效力从 “二分法”到 “三分法”的一个转变。我国 《公司法》规定了公司决议内容违法的为无效，程序违法或内容以及程序违反公司章程的为可撤销。可见，我国 《公司法》采用决议瑕疵 “二分法”，即将瑕疵决议的效力分为决议无效与决议可撤销。其内在的法律逻辑为，依据决议瑕疵的性质、程度对瑕疵进行分类。

大陆法系国家中，也多釆用这种决议瑕疵二分的立法方法。例如德国、瑞士依据决议违反法律与章程的程度对效力进行划分，严重者无效，其余为可撤销。总的来看，这种分类是立法者对积累的实践经验进行的总结与归纳，最终反映在公司法上。因此釆用 “二分法”的各个国家或地区往往依据自己的实际情况，对决议无效与可撤销之间的界限作出规定，例如我国台湾地区与德国的规定就有所不同。从根本上看，“二分法”是从实践经验和司法适用出发对瑕疵进行分类。这种做法可以说借鉴了可撤销法律行为中的意思表示瑕疵的分类方法，即依据实践经验与一般理解对瑕疵进行分类，它的特点是简单明确，符合人们的生活观感。

“二分法”立法模式在司法适用上简单明了，法官对决议瑕疵进行归类裁判即可。因此，“二分法”理论得到一些学者的极力主张，他们认为决议如果内容上违法或违章是极好辨别的，并不会造成所谓外观上合法而影响交易安全；而决议中程序违法则比较难以辨别，法律规定这种决议属于可撤销决议，其目的在于保护交易安全，这是因为撤销权是一种形成权，适用除斥期间，可以防止公司在作出交易后，长时间地观察市场变化而随之作出撤销或不撤销的决定。“二分法”源于实践经验，因此在司法效果上的简单实用，在一定时期内满足了股东会决议瑕疵法理适用的要求，有值得肯定的方面。但是随着公司法理论与司法实践的发展，“二分法”这种经验性法律划分方法不仅在法律理论上越来越站不住脚，而且也越来越难以满足司法实际需要。

“二分法”虽然在适用上简单明了，但是具有缺乏深刻法理基础的固有缺陷，使得部分学者对这种瑕疵分类产生了质疑。随着社会经济的发展，公司法司法实践中不断出现 “二分法”难以适用的新案例，这无疑对当前的瑕疵 “二分法”立法体例产生了很大冲击。传统的 “二分法”主要有以下不足之处：

第一，法理依据不充分。决议瑕疵 “二分法”几近于一种经验主义立法，实难找出其背后的法理依据。也正是由于法理基础的缺乏，而被质疑为不具有逻辑性。有学者认为，决议的撤销或无效，都是以决议成立为前提的，讨论股东大会决议瑕疵是建立在具有真实存在的股东会及其决议的基础上的。一般认为决议不成立的情形有不具有召集资格的召集人召集股东会，部分股东伪造的决议或未召开股东会仅有部分股东书面决定的决议。显然这些情形不能归结到股东会决议可撤销或无效的范围。法律行为被撤销前是有效的，如果认定不成立的决议被撤销前是有效的，显然不易于公司法律关系以及交易的安全稳定；如若将决议不成立归为决议无效，此时却并不存在效力判定的对象，逻辑上存在矛盾。[51]所以 “二分法”存在难以克服的缺陷。

第二，瑕疵类型规定不完善。日本以及韩国的公司法已经率先将决议不成立制度引入立法之中，德国虽然在立法之中仍然保守地规定了决议无效与可撤销两种形态，但是在判例中也已经提出了决议不成立的概念。根据德国联邦最高法院的判决，只有已经形成正式决议时，才适用撤销之诉，对缺少最基本构成要件或最低前提条件的股东大会决议称之为 “非决议”。[52]从我国国内的公司法实践来看，近年来也出现了 “决议不成立”的情况，法官在裁判中也因找不到可适用的法律规范而造成司法裁判上的困难。由此可看出，无论从司法发展的潮流，还是我国司法实践的实际需要来看，《公司法》所采用的决议瑕疵 “二分法”需要进一步的改良。总的来看，司法实践中出现的问题是 《公司法》第22条背后法理基础的匮乏所导致的。决议瑕疵 “二分法”并没有任何法理进行依托，而仅是通过瑕疵类型与严重程度进行区分，基础并不牢靠，在逻辑上很容易受到质疑。“二分法”立法模式在立法之初没有考虑到行为先成立、后判断效力的基本逻辑，只是基于适用上的方便就只对效力判断作了规定。因此，“二分法”基本上是一种形式主义立法范式，缺乏深刻的法理基础。

基于 “二分法”存在的这些缺陷，有学者提出 “三分法”概念。即当决议程序存在极为严重的瑕疵时，应当将决议视为不成立。 “三分法”提出 “决议不成立”这一新瑕疵类型较之 “二分法”，具有其特殊优势。[53] “三分法”的提出，事实上是引入了法律行为理论对决议瑕疵进行思考：

1.股东会决议是一种特殊的法律行为类型

股东会决议作为决议的一种具体表现形式，关于其性质的探讨，在理论上可以追溯到对决议的本质的认定。在理论研究的早期，决议被认为是一种法律行为，并简单地将决议视为合同。其后以梅迪库斯为代表的德国民法学者提出决议应当作为一种与合同并立的法律行为，决议独立的法律行为地位才得到学者的关注。拉伦茨在 《德国民法通论》一书中引述并赞同了梅迪库斯的观点，提出决议的特殊之处在于，它采用的是多数决的方式，和一般民事行为要求所有意思表示达成一致不同，决议只用多数合意即能达成，并且它对在该决议中的反对者也具有约束力，并且对于合同等法律行为而言，它们调整的是意思表示者之间的关系，而决议一般不调整作出决议者个人之间的关系，而是决定团体的意思。因此，决议应独立于合同，作为与之并列的独立的法律行为。[54]也正因为如此，决议作为一种法律行为的观念也深入人心。这成为 “三分法”理论将股东会决议视为一种法律行为的最早的理论依据。

为进一步阐述股东会决议的法律行为本质，持 “三分法”理论的学者结合股东会决议特点，列出了股东会决议属于法律行为的理由：一是股东会决议调整公司法人内部的法律关系，具备适用法律行为理论的基础；二是股东表决形成股东会决议的过程中存在意思表示，而意思表示是法律行为的核心；三是股东会决议存在意思表示，对公司内部与外部都具有约束力。因此决议的意思表示就是股东表决权的行使，应将股东会决议作为法律行为的种类之一。有学者将其表述为 “股东大会决议是二人以上当事人基于平行一致的意思所形成的共同行为，属于一种法律行为”，也是基于同样的理由。[55]

但是，正如王泽鉴先生所认为的一样，决议是一种集体意思形成的行为，它要求出席人的意思表示趋向于一致，但却不完全要求一致，只要达到法定要求，多数同意的决议也就成立生效，这是与合同等一般法律行为要求的意思表示一致所不同的，股东大会决议这种资本多数决的形式，与法律行为理论中法律行为成立要求当事人意思表示一致有着根本上的区别。于是有学者提出，股东大会决议是一种独立的法律行为，它不能按照传统的法律行为来分类，无论是单方行为、双方行为还是共同法律行为都不能涵盖决议所有的法律特征，应将其地位与契约并列，独立分析，继而提出了 “团体法律行为”或者 “多方法律行为”的概念，将其与传统法律行为区分开来。也有学者进一步将股东会决议分解为会议提案、投票表决与投票结果统计三种相互独立，但在整个决议形成过程中相互衔接的意思表示[56]，这一意思表示涉及意思表示的组合程序问题，与传统法律行为类型不同，因此具有独立出来的必要。

2.法律行为理论下决议瑕疵分类的法律逻辑

“二分法”被学者所诟病的主要一点是，它仅仅是立法规范形式主义的表现，不具备深刻的法理基础。而 “三分法”不同，它避免了 “二分法”的形式主义错误，将私法基础理论作为其依托，使得股东会决议瑕疵分类不再成为无本之木。具体来说，“三分法”将 “决议不成立”从 “二分法”中脱离出来，其中包含了新的理念：法律行为的成立和生效是两个不同的概念，因此作为法律行为种类之一的股东会决议的成立和生效也理应与法律行为的理论相吻合。法律行为需在成立之后才对其效力予以判定。因此，先判定决议是否成立，再判定决议效力如何是在讨论决议瑕疵中必须遵循的逻辑规则。[57]

根据法律行为理论，讨论一项法律行为的效力如何是建立在其已经成立的基础之上的。同理，股东会决议是一种法律行为，其效力如何应该在其成立后再进行判断，如决议没有成立，也就没有讨论其效力的必要。因此，根据法律行为理论，理应在股东会决议瑕疵体系中提出决议不成立这一类型。这既丰富了股东会决议瑕疵的理论基础，使其符合法律行为理论的理论逻辑，也能为司法实践提供适当指引。

“决议不成立之诉”是从 “二分法”到 “三分法”转变下的产物。如今决议不成立之诉已经有自身独立的概念、后果、价值，在域外也得到了广泛的实践。

股东会决议不成立是指，自决议的成立过程观之，显然违反法令，在法律上不能认为有股东会或其决议的成立之情形。[58]即由于股东会决议的形成过程存在着较严重的程序瑕疵，导致其结果背离了决议的本质特征，因此法律认定此情形下并没有决议的存在。法律对此进行的一系列规定构成了股东会决议不成立制度。

决议不成立是法律对瑕疵决议的否定，即使存在决议的文本，并且公司依据该文本和他人进行了相关的法律行为，比如和其他公司合并等，但因为该文本不具有法律效力，因此公司所做的法律行为没有成立的基础，公司对外作出的意思表示将因决议的不成立而受到影响，相关的交易关系亦受到影响。可见，决议不成立的法律后果和决议无效的法律后果有类似之处。作为最早在立法上确立决议不成立制度的国家，日本将决议不成立制度和决议无效制度共同规定在其 《公司法》第830条中，也可以说明这两者在法律后果上的类似性。然而，两者仍然具有不同之处。虽说两者都是法律上的否定性的评价，但是两者所涉及的瑕疵类型不同，前者属于程序瑕疵，后者属于内容瑕疵，因此，两者的法律后果亦有不同之处。依据我国 《公司法》，当决议的内容违反法律的强制性规定时才会导致决议被认定为无效。此种决议往往会损害多数人的利益或者公共利益，因此理应受到法律上最为严重的惩罚，即决议自始、确定、永久无效，没有恢复效力的可能。而决议不成立所涉及的瑕疵属于决议程序上的瑕疵，尽管是较严重的瑕疵，但是此种瑕疵的危害相对较小，可能只损及个别股东的利益。另外，对正当程序的遵守有两个重要意义：一是体现了程序的独立性价值，强化程序观念；二是能保证决议内容的正当。对于具有程序瑕疵的决议，法律对其作出可撤销或者不成立的否定性评价，就已经体现出了对程序价值的维护和尊重。 “对于公平正义的追求，决不能无视追求它的代价。”[59]如果决议的内容并没有因为程序的瑕疵而受到不良影响，并非不利于公司和股东的利益，就完全可以也有必要通过非诉讼救济方式使程序瑕疵得到治愈，使瑕疵决议发生法律效力，以避免交易安全受到影响。此外，即使决议内容因决议程序瑕疵的存在而不利于股东的利益，如果股东和公司以自治的方式治愈了瑕疵，解决了争议，司法也无介入的必要，因为，公司决议瑕疵诉讼虽为保护股东权益而设，但“法官永远不可能代替当事人成为当事人自己利益的最佳判断者”。[60]

因此，法律对不成立的决议的否定性评价应该轻于对无效决议的否定性评价，对于不成立的决议，应有被治愈的可能。正如朱慈蕴教授所说：“除非决议的程序瑕疵在穷尽所有合法手段仍不能使决议治愈，始得认定决议无效，唯此始能体现公司法对交易安全的保护和公司行为的尊重，减少不必要的司法干预，体现出决议无效适用的谦抑性原则。”[61]

本次 《司法解释（四）》引入决议不成立制度的制度价值我们认为主要有以下几点：

1.对程序正义的维护价值

公正、民主的程序是现代公司治理的重要内容，在公司决议的形成过程中也占有重要的地位。程序严谨是公司决议的生命线。[62]正当程序是决议形成过程中的重要指导原则，无论是股东会召集程序还是表决程序都体现了正当程序原则的要求。正当程序的重要性体现为：它有利于决议内容的正当、具有自身的独立性价值、是决议约束力正当性的重要来源。[63]股东会决议不成立制度对于决议形成过程中的严重程序瑕疵给以严重的否定性法律评价，维护了决议形成过程中的程序正义。

2.对司法实践的回应和指导价值

对于具有程序瑕疵的股东会决议，我国立法规定了 “可撤销”的救济措施，但是有 “自决议作出之日起六十日内”的起诉期间限制。但是对于一些具有较为严重的程序瑕疵的决议，通过可撤销制度无法进行救济。此时，为了对因决议瑕疵而利益受损的当事人进行救济，审判人员只能运用自身的自由裁量权作出判决。在法律没有明确、统一的指导的情形下，法官自由裁量权的运用往往产生同案不同判的结果，不利于司法的统一，法官自身也会在审理过程中产生疑惑。针对股东会决议程序严重瑕疵的情形，进行针对性的制度规定，可以解决上述司法实践中的问题，对司法实践进行回应和指导。另外，将股东会决议不成立之诉列为独立的决议瑕疵诉讼类型，可以使公司、股东等和公司决议有密切关系的利益主体认识到所有的影响决议效力的情形，在公司决议因存在瑕疵而侵犯其合法权益的时候，指导他们采取正确的方式提起诉讼。

3.对我国股东会决议瑕疵的效力体系的完善价值

我国 《公司法》对于股东会决议瑕疵的效力问题规定了决议可撤销和决议无效两种制度，和这两种制度相比，决议不存在制度具有独特的制度功能。决议可撤销制度的内涵为：可撤销的决议在被撤销之前是有效的；如果当事人未在法定的起诉期间内向法院提起决议撤销之诉，有瑕疵的决议将因时间的经过而自行治愈，从而永久地有效。这就决定了此制度所针对的程序瑕疵或内容瑕疵只能是轻度的瑕疵，对于较严重的决议瑕疵，不能使其因较短的时间的经过而自行治愈，法律应该给予其更严厉的否定性评价，这样才能有效地保护股东的合法权益。而决议不成立制度则包含了法律对决议程序瑕疵的较严重的否定性评价，对于决议可撤销制度有补充作用。决议无效制度的内涵为：内容瑕疵的决议将自始地、永久地、当然地无效，决议的内容因具有违法性而没有恢复法律效力的可能性。而决议不成立制度所否定的是有严重程序瑕疵的股东会决议，决议的内容不一定是违法的，甚至有可能是合法且合理的，因此，为了维护公司法律关系的稳定性，可允许对决议程序上的瑕疵进行治愈，从而使内容合法的决议生效。和决议无效制度相比，决议不成立制度具有以下特点：承认了股东的追认权，从而符合公司法扩大股东意思自治能力的立法宗旨；赋予了瑕疵决议得到补救的机会，从而使决议内容本身并不违法的决议得以维持，使其成立并有效，充分保护了股东和公司的合法利益，也符合商法交易顺畅、经济效率的原则；决议不成立时的治愈措施能保护第三人的合理信赖，保障交易安全。[64]可见，决议不成立制度能完善我国的股东会决议瑕疵的效力体系。

12　决议不成立与决议不存在有何区别？

解读：本次 《司法解释（四）》正式提出了 “决议不成立之诉”，在学界中早已开展对各种决议瑕疵效力的探讨。理论探讨中存在一个现象，即提出 “三分法”的学者中有的认为应引入 “决议不成立之诉”，有的认为应增加 “决议不存在之诉”作为一个独立的类型。这两个概念之间有何区别？

有学者从概念出发，对两者进行比较，认为两者存在以下区别：

首先，两者的概念内涵不同。“决议不成立”是从法律行为成立与否的视角出发的，是指不符合决议这种法律行为的成立要件。而 “决议不存在”分为决议自身事实上不存在即不论形式上还是实质上都不存在，和虽然有类似决议的外形存在但因其存在严重瑕疵而在法律上不能被评价为决议这两大类。从内涵上看，判断一种瑕疵决议是不是 “不成立”，依赖于对决议成立要件的解释。既然 “决议不成立”的概念是源于法律行为成立的概念，那就应当先从法律行为成立要件入手来分析。法律行为的成立要件主要有三个：当事人、意思表示及标的。对完全没有召开股东会或者完全没有作出决议的情形下虚构的决议，应该说缺少法律行为的成立要件，可以认定为 “决议不成立”。但对于其他的有严重程序瑕疵的情形，如无召集权人召集，法律行为成立的三要件是完全符合的，至于主体是否合法、意思表示是否真实则是下一步的法律评价问题，换言之，是对决议的效力的法律评价问题，而非成立与否问题。而 “决议不存在”的认定分为两种情形，对事实上的决议不存在，其认定主要是一种法律事实存在与否的认定，而对于法律上的决议不存在，则主要是由法官根据个案情况进行具体认定。如此看来，“决议不成立”的概念更接近事实上的决议不存在，却很难覆盖法律上的决议不存在这一概念。

其次，“决议不成立”与 “决议不存在”在外延上也是不同的。从我国学者现在的研究结论来看，决议的成立要件基本包括会议成立要件和决议成立要件两部分。股东会决议成立要件主要归纳为：（1）召集程序要件：①由召集权人召集（含表见召集）；②向全体股东为召集通知；③决议事项限于全体召集通知所披露之事项。（2）决议程序要件：赞成表决权数与行使表决权数（赞成数与反对数之和）之比达到简单多数（普通决议）或绝对多数（特别决议）。即达到资本多数决原则要求，符合公司团体行为之逻辑。只有同时满足上述要件，才能谓有决议存在，一旦违反了上述任一要件都将导致股东会决议不成立。而从日本现有的判例来看，至少有一种情况，与我国的 “决议不成立”要件不同。日本判例认为，只有在召集通知遗漏非常严重的情况下才视为决议不存在，否则只是可撤销决议（当然，这种情况下，决议不存在与决议可撤销的界限非常模糊，而所谓 “召集通知遗漏非常严重”也是非常模糊的说法，所以在发生召集通知遗漏时，原告既可以提出决议撤销之诉，也可以提出决议不存在确认之诉。法院如何认定，视个案具体情况）。从这一点来看，“决议不成立”与 “决议不存在”的外延是存在差别的。

最后，“决议不存在”与 “决议不成立”的法律后果是不同的。既然存在与否首先是事实判断问题，那么如果不存在，就没有后来弥补的可能性。让不存在的事情纳入法律评价体系，是不合理的。但对于不成立的情形，只需对缺失的成立要件进行补正即可。

我们认为这只是一个用语的问题，无论是 “决议不成立之诉”还是 “决议不存在之诉”本质上都是对 “三分法”引入的一个新的诉讼内容的描述，关键不在于取何名称，而在于如何对引入的这个新型诉讼内容进行界定。本次司法解释采用的“决议不成立之诉”，可以对司法、学界进行统一，以统一的名称来对这种新型诉讼进行后续的研究，以更好地用理论指导实践。

13　决议不成立之诉的原告有哪些？

解读：《司法解释（四）》第5条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”第1条又规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”因此，决议不成立之诉的原告为公司的股东、董事及监事。