第一节 理论重述

一、凯尔森关于“应当”的两个界面

凯尔森的法理学目标是建立一套关于法律的普遍性理论（general theory）。普遍性理论就是不拘泥于某一时段或某一国家的具体法制，根据实在法（positive law）经验“找寻法律的本质”[2]。这套普遍性理论又被凯尔森称为纯粹法理论（pure theory of law），因为它超越了时空，所以纯粹。纯粹法理论的核心概念是“法律规范”，但“应当”也是该理论体系中很重要的概念，并且和法律规范家族相似。用“应当”概念提纲挈领纯粹法理论，总体上可以把后者分成两个层次：

（1）凯尔森声称纯粹法理论只研究法律是什么，不研究法律应当是什么。他把“法律应当是什么”的问题塞给自然法学，并且对后者进行了批判。

凯尔森认为，“一门科学必须按照研究对象实际是什么样子加以描述，而不是从某些特定的价值判断出发，规定它应当如何或不应当如何”。[3]不研究“法律应当是什么”的理由在于凯尔森把法学视为一门科学；既然是科学，就只能研究事实，不能研究价值。凯尔森同时表示，他“从来不反对追求正义的法律”，但法律是否追求正义是价值判断，不能从科学角度得以回答。[4]如果要作讨论，那就是法律政策学的问题，不属于纯粹法理论的范畴。

如此强调法学的纯粹性和科学性，是因为凯尔森觉得十九、二十世纪欧洲传统法学研究常常与心理学、生物学、伦理学以及神学等混为一谈，导致了“法律的迷失”。因此，限定法学的研究对象，是基于“纯科学方法”的逻辑要求。[5]

在切割法律“是什么”的事实问题和“应当是什么”的价值问题之后，凯尔森还花了很大精力对后者进行追问。他认为致力于研究法律价值问题的自然法学存在难以克服的问题，这源自其内涵上的二元对立：

自然法学具有实在法和自然法基础性二元论的特征。在人类创造的不完美的实在法之上，存在着由神权确立的、因为绝对公正而完美的自然法。因此，只有当实在法符合自然法时，前者才具有正当性并有效。[6]

凯尔森觉得，首先，对自然法绝对价值的追求超出了人类理性的范畴，“人类思想史上为解决这个问题所努力进行过的论证，无不以失败告终。因为正义的绝对效力只能被想象成一个不同于且高于实在法的命令，这种想象超越了所有的经验可能”。[7]其次，自然法学说二元论带来的尴尬是如果自然法可以不证自明，实在法就没有存在的必要。再次，倘若实在法只有在符合自然法时方才有效，被立法者创制出来的实在法时时刻刻都将面临失效的风险。最后，与理想形成反差，自然法虽然调子拔得很高，但是在现实中往往又沦为世俗权威立法的正当化工具，走向了反面。[8]

基于这些分析以及其他林林总总的批评，凯尔森断言，当一种法理论宣称其研究对象不仅包括客观法，还包括主观法时，就形成了内在结构上无法自愈的对立。这种价值和事实二元且价值高于事实的对立将实在法变成不能自足的体系。因此他下结论认为，不存在同时逻辑合理的涵盖主观法和客观法的理论学说。[9]

在凯尔森一生大量而略显重复的著述中，对自然法学说的批评占了很大比重。这些批评与后来哈特、德沃金（Ronald M.Dworkin）开创的英美分析法理论与道德法学之争比起来，显得大而化之，粗放了不少。他对自然法学说内在结构二元对立的前提判断，以及极简化处理方式，很可能是自然法学者不接受的。[10]但凯尔森的特点在于他所作出的批评均从“是”与“应当”两分的基本出发点展开，起码在粗线条上有着逻辑自洽。

（2）确认了纯粹法学只研究法律是什么之后，凯尔森进一步区分了法律科学与法律社会学。他认为法律不是事实，也不可能来源于事实，法律的本质是“规范”。什么是规范？规范就是“应当”。即法律的属性不是“是”而是“应当”。

凯尔森说：

法律社会学不是将物质性事实与有效性规范联系起来，而是将物质性事实与其他物质性事实作为因果关系联系起来。法律社会学问的是：什么提示了一个立法者决定颁布这些规范而不是另一些规范？这些立法产生了哪些影响？宗教想象或经济数据如何影响法庭行为？人们基于什么动机使自己的行为与法律体系保持一致或相抵触？在衡平法的此类研究中，法律仅仅作为物质性资料被讨论，即作为人类立法、守法、违法等意志行为中的一个事实因素。法律社会学的研究对象不是法律，而是自然界中某些与法律平行且分属不同门类的现象。与生理学家只研究伴随着特定感觉或作为引起感觉发生条件的化学或物理过程，不去理解感觉本身（因为感觉作为心理现象，并非化学或物理学所能理解）相似，作为一门独特法律科学的纯粹法学，其关注法律规范时既不把它当成感觉性资料，也不是对法律规范的预设或想象，而是把它预设为有意义的法律规范。纯粹法学只有在事实作为法律规范的内容，即事实被法律规范统领的情况下，才说它自己包含了物质性事实。[11]

就法律和社会事实的关系而言，首先，凯尔森非常准确地看到，社会学研究以及以法律为对象的法律社会学研究存在两个基本特点：研究的是社会事实，寻找的是因果关系。法律社会学把法律当作一项客观事实放置在各种社会变量里，寻找其中的因果关系，得出经验性的结论。而所有的因果关系都是综合的、归纳的，不是分析的、演绎的。我们可以用休谟（David Hume）所举的经典例子说明综合归纳与分析演绎的区别：桌上有两个球，一个球运动并撞向另一个原本静止的球，结果另一个球也动了起来，这是一组因果关系。但是，即便把上述因果事例重复一万次，也仅仅是根据经验“猜测”第一万零一次会发生同样的结果，并不能从逻辑上“理证”第二个球运动的必然性。因为因果关系属于从个别（一万次）推导出普遍（每一次）的综合性、归纳性知识，具有经验性和或然性。[12]正是由于这个道理，因果关系、经验性的社会事实以及包括法律社会学在内的社会学研究，都属于经验主义，和凯尔森心中具有纯粹性和绝对意义的法律在属性上存在根本区别。

其次，凯尔森不仅将纯粹法学与法律社会学区别开来，也将自己的理论与奥斯丁（John Austin）、哈特一脉的英美分析法理论即分析实证主义法学区别开来。凯尔森指出，虽然英美分析法理论和自己的纯粹法学一样，都秉承事实和价值两分的“分离命题”，进而都可以归入实在法的统一战线，但是在对待社会事实问题上，英美分析法理论主张法律可以还原为社会事实，[13]纯粹法学则彻底切断事实和法律之间的关系。

凯尔森之所以在社会事实与法律之间作如此决绝的区分，是因为他坚信法律是“纯粹法”，是剔除了社会事实之后的独特的东西。如果把法律和社会事实混为一谈，法律就丧失纯粹性了。为了讲清楚这个独特的东西，凯尔森花了很大心思论述纯粹法学的核心概念——“法律规范”。通过对法律规范的刻画，我们能更好地把握凯尔森心中的“应当”概念。可以说，法律规范和“应当”就代表了凯尔森心目中那个独特的东西。

二、凯尔森的法律规范理论及其与“应当”的关系

就我的阅读来看，凯尔森从来没有给法律规范正面下过一个定义，[14]而是从几个不同角度进行描述，在比较中勾勒出法律规范的特性。总结起来，大概有三个方面：

（一）法律规范与命令

比凯尔森更早的边沁（Jeremy Bentham）、奥斯丁主张“法律命令说”，成为一个阶段的重要学说参照。为了与前人对话并有所超越，凯尔森说，我们先假设法律规范是一种命令。但命令有两种，一种如抢劫犯要求受害人把钱交出来，另一种如税务执法人员要求经营者缴纳税金。对比两种命令可以有不同的解释，哈特会认为第一种情形下受害人是强迫的，第二种情形下经营者可能具有自愿缴税的“义务感”。但凯尔森的视角与此不同，他认为考量一个命令是否有效力并进而是一个规范，核心在于发出这个命令是否属于“被授权”。如果是另一个有约束力的规范性命令授予某人具备发布命令的能力，这个命令就有效力。即“命令的约束力并不‘来源于’命令本身，而来自正在被发出的命令的境况”[15]。

从凯尔森独特的判别命令是否为法律的方式出发，必然导向体系化，通过“授权”这个效力链条最终引出基础规范的概念。我们对此先按下不表，继续往下看：在给命令加上限定条件后，凯尔森强调，把法律视为命令仅仅算作“比喻模式的说法”，[16]法律和命令依然是两个性质不同的概念。法律要排除命令的心理强制因素，“法律规则所规定的行为是在没有任何人为心理学‘意志’的情况下‘被要求’的。它被表达为‘应该’或‘应当’遵守法律规定下的行为。”[17]

在这番法律规范与命令的比较中，我们看到了两者具有一些共同特征。但仅仅通过比较，还只能得出法律规范像什么、以及不是什么，不能得出法律规范是什么。或者说，我们即使知道法律规范可以表达为“应当”，但对“应当”概念的理解依然是个黑洞。所以我们还要跟着凯尔森继续比较另外两组概念。

（二）法律规范与效力

针对凯尔森的法律规范，被后世研究者更为看重的是它与法律效力的关系。在《法与国家的一般理论》书中关于“规范”的一个小节里，凯尔森对此作了介绍：

提及“效力”，我们指的是规范的特殊存在。当说一个规范有效，就是说我们假定这个规范存在或者等同于说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有“约束力”。[18]

凯尔森在很多场合重复了这个观点，法律效力是法律规范的特殊存在，效力就是约束力，即行为人应当按照规范的要求行为。但比较特别的是，在这个介绍“规范”的小节中，凯尔森不是用法律效力定义法律规范，而是反过来用法律规范定义法律效力。[19]

之所以如此看重效力概念，凯尔森也给出了说明：

法学不能放弃效力这个有别于实效的概念，否则便无法表达应当的特殊含义，而法律规范恰恰是在这种应当意义上对行为受其规制者适用的。应当体现了效力概念与实效之间的区别。若法学打算将法律描述为有效规范的体系，则其对于研究对象的描述必须采用应当命题，该命题中描述的是应然而非实然。[20]

论证到这里我们可以看到，无论是通过规范定义效力，还是描述法律规范的某些特征，凯尔森始终没有对法律规范概念的内容进行解析，他仅仅作了置换和传导：用效力定义规范，再用“应当”定义效力。

（三）法律规范与“事实的意义”

为了获得关于法律概念更为完整的形象，凯尔森继续提供了另外一些论证。前文已述，凯尔森主张社会事实和法律规范两分，“是”不能推出“应当”，但同时他也坦诚地指出：

法律是一种社会现象，当然可以在社会中观察。但社会作为一种被探寻的对象与自然完全不同，因为它包含了一套不一样的要素网络。如果法律科学不想被并入自然科学，法律必须尽可能与自然保持鲜明的对立；而这又是特别困难的。因为至少一部分法律中的要素（或者乍看起来那些被称为法律的东西）似乎存在于自然领域中，彻底地作为自然物存在。[21]

凯尔森认为，一方面，法律规范和自然规律存在根本不同，自然规律可以表达为“如果有甲，则必定有乙”，法律规范表达为“如果有甲，则应当有乙”。[22]但另一方面，法律作为社会现象总有一部分要素存在于自然领域。如何在法律规范和自然实体之间进行区分？凯尔森在这里举了我认为特别值得注意的例子。他说，对打包在一起的包含自然实体、社会事实和法律规范的整体事物进行区分，可以分出两类，一类是发生于时空之中可感知的外部事件，另一类是内在的或附着于此行为或事件上的“特殊意义”。比如说，人们聚集在会场里说话，有的人站着，有的人坐着，然后举手或按桌上的按钮，这就是外部事件。与之对应的特殊意义是：法律在议会讨论表决中得以通过。[23]

什么是“内在的”或“附着于”外在事实上面的“特殊意义”？凯尔森解释道：

上述事实的特殊法律意义，即其在法律上的独特含义来自一个规范。这个规范的内容包含了上述事实，并且那些事实被赋予了法律意义。根据这个规范，行为能够得到解释。即规范起着解释方案的作用。[24]

关于这番话，我的博士后导师李桂林教授有所解释。他认为可以把凯尔森对法律规范的理解整理并定义为“意志行为的客观意义”。这个定义有两层含义：第一，法律规范是某个行为的客观意义；第二，该行为是一种意志行为。李桂林认为，意志行为是“是”，客观意义是“应当”，通过这种叠加，并把属性落在客观意义上，就符合了凯尔森一贯坚持的“是”与“应当”两分，以及法律必须是实体法、针对的是客观意志行为两重标准。[25]而凯尔森之所以强调作为法律规范属性的意义是“客观”意义，则是为了区别于和心理、道德有关的主观意义。

不过，凯尔森通过意志行为的客观意义定义法律规范的方式仍然是循环定义，他对意志行为的理解还是借助法律规范完成的。而且，凯尔森说事实“产生”了意义，或者意义“附着”在事实上，这里的“产生”和“附着”究竟是怎么回事，我们看不到交代。凯尔森只是说能够产生意义是社会行为的独特之处：

这种行为的“意义”并非一种在作为外部事实的行为中能够被看见或听见的东西，后者就像一个人能够感知颜色、硬度及重量等认知对象的自然属性和功能一样。但是这个行为自身（假设它用语言自我表达的话）能够讲述它自己的意义，能够宣告它的意识。确实，这是社会认知特别是法律认知的信息中的独特之处。[26]