第二节　经济法治基本理论

本节共分为两部分，重点解释经济法治的概念，以及经济法治的发展。通过对这部分的描述，清晰地阐述经济法治的内涵，一方面可以让读者了解经济法治的具体含义，另一方面也可以为后面的论述奠定坚实的基础。

一、经济法治概述

什么是经济法治？如何理解经济法治？这是本书的重要内容。令人遗憾的是，目前并没有约定俗成的答案。从法律文本的角度来看，并没有任何现行法律规范文件对经济法治做出过定义；从法学研究的角度来看，虽然法学界目前有不少关于经济法治的讨论，但多数人没有对它进行明确的定义。事实上，“经济法治”不同于“宪法”“人民代表”“一国两制”等，它并不是一个专有的名词，或者特有概念。它更多是一个描述性（descriptive）概念，而非界定性（prescriptive）概念。事实上，“经济法治”不过是由“经济”“经济法”和“法治”这些要素组合而成的复合词（compound word）而已。所以要明确经济法治的概念，应该从明确这些要素的概念入手，这样才能最客观、最全面地表达出经济法治的概念。

（一）经济立法

强调经济法概念在界定经济法治中的重要性，不仅因为经济法是一个现有的、有明确定义的概念，更重要的是，经济法现在也是一个部门法概念。早期中国法学界对经济法概念的讨论很多，虽然多有曲折，但最后还是达成了一定的共识。整个经济法概念的界定过程，都充分地表达了早期中国法学界学者的辛劳与智慧。将这一历史材料呈现出来，不仅可以清晰地描述一段历史的发展进程，更可以清楚地说明事情的来龙去脉。

现代意义上的法治是一种舶来品，古希腊思想家苏格拉底和亚里士多德最早提出了法治的主张。法治就是法的统治（rule of law），强调法是唯一的准则，包括领导人在内的任何人都不得拥有超越法律的权威，坚持“法律至上”和“法律面前人人平等”。但仅仅这样还是不够的，因为统治的法可能是良法，也可能是“恶法”，所以现代法治更强调“良法善治”（rule of good law），提倡“恶法非法”。此外，我们不仅要强调良法，更要强调善治。其中，良法是指法律规范本身具有规范性、合理性，善治则强调群众满意。

中国现在已经走向建设市场经济的道路，市场经济需要稳定的预期、对合同的保障、对产权的保护，现在的中国更需要法治。经济法治意味着在市场经济领域，国家应该努力去制定科学、合理的经济法规范，并依据规范管理市场，促进经济和社会的发展。这里一共有两方面的要求：一方面要求国家制定科学、合理的经济法规范；另一方面要求国家、市场中的主体都要遵守经济法的规范要求。当然，正如之前所强调的，“经济法治”本身并不是一个专有的学术概念，本书的概念界定只是描述性的。

（二）经济执法和司法

良好的经济法律的制定需要有完善的执法和司法体系作为后续保证，同时，在执法司法过程中涌现出来的问题又会促使相关经济立法不断完善。所以，由政府相关部门所负责的经济执法以及法院、检察院负责的经济司法在整个经济法治体系之中就显得非常重要。

由于裁量权的客观存在，我国政府部门在行政执法过程中可能会出现行政随意性过大的问题，在法律没有涉及的领域也可能会出现执法不公的问题。这既是对公民权益的损害，也会威胁到社会的稳定和国家的健康发展。

从目前的情况来看，经济司法与执法主要出现了以下几个问题：

第一，部门法、地方立法存在交叉、冲突。例如，我国《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条、《旅游法》第70条均涉及惩罚性赔偿，但赔偿金的计算模式各异，需要进一步明确、协调。

第二，在信息社会，我国出现的经济纠纷不再是单一的传统形式，而是渐趋复杂化，各种新类型案件出现，给司法和执法都增添了很大的难度。随着信息化时代的到来，经济发展的方式也更加多样化，以互联网为媒介的经济交易手段更加多样化，经济交易过程也更加便捷。然而，经济立法却有很强的滞后性，因此，这就需要发挥司法机关的自由裁量权。在裁量权增加的同时，也需要防止权力滥用。所以，我们需要制度化的渠道，来完善这一机制。

第三，行政机关以及司法机关工作人员配置的问题。在“互联网+”时代，经济发展迅速，社会生活日新月异，如果不及时更新知识储备，很难真正做好经济法的司法和执法工作。经济执法及司法人员在国际融资租赁、航运代理、互联网金融等工作过程中可能并不具备这个岗位所要求的能力和素质。这就需要建立具有更强回应性和更好学习能力的政府机关与司法机关，培养相关工作的专门人才。

为了解决上述问题，我国的经济执法和司法主要应该从以下几个方面进行相应的改进：

第一，网络的发明和普及，印证了科技发展与法律进步之间的辩证关系。就目前来看，网络的发展走在了法律的前面。各部门立法、地方立法在现代信息社会已经呈现出愈益明显的体系性滞后与冲突。为此，应加快进行时代更新，进行立法和理论的双重协调。

第二，适应时代发展需求，加强经济执法和经济司法的灵活性和回应性。建立一套完善的制度体系，保证行政权能够适应时代变化不断调整自己的执法方式以及执法内容，并且在新情况出现的情况下也能够及时作出反应进行妥善处理。我国现行司法体制存在行政化色彩过浓等诸多问题，这严重影响了法院依法独立、公正地行使审判权。因此，应加快推进司法体制改革，为法官提供履职保障。在此基础上，规范法官自由裁量权行使，科学实施司法责任制。

第三，对于互联网金融等现象，执法、司法部门处理模式各异，且存在基础理论不完善、制度设计缺失、认定不统一等问题，导致此类行为在实践中存在诸多疑惑。因此，应在规范分析、比较借鉴的基础上，加强对执法、司法人员的教育培训，强化业务指导、统一工作机制。

（三）经济守法

正所谓“无规矩不成方圆”，当代社会之所以要构建一套完善的法律体系，一方面是为了规范社会或是市场中主体的行为，另一方面也是为了保护主体的合法权益。

1.企业守法

市场经济是法治经济，在法治的框架下运行的市场经济才能够发挥其重要作用。在法律的有效保障作用之下，企业也才能够安全、高效地发展。实际上，守法经营是对企业自身最有效的保护手段，企业内部的经营管理和外部关系的处理都要纳入法制轨道，才能够更好地进行监督和管理，其正当获利也才能够受到国家和社会的保护。我国《公司法》对不同类型的公司的设立、内部运行、社会责任等进行了明确规定，企业应该严格遵守。

首先，我国目前企业的设立有多种不同的形式，最基本的形式还是公司制，公司制能够更好地把握市场规律，并且符合现代企业高效发展的特点，有利于企业的有效运作。企业应该保证是按照法定的条件和程序设立的，并且设立之后是被国家法律承认的，在设立之初就应该防范各种企业的风险。此外，我国还包括合伙企业、独资企业等设立形式。

其次，企业的内部管理和运作必须依法进行。在现代公司制架构之下，企业内部的关系不同于原来的单一关系，而是一种股东之间的关系。公司和企业法对于公司内部管理实际上都有一些原则性上的规定，但是在实际的运作过程中如何处理股东之间的利益分割，如何保证公司高效稳定运行，以及如何协调公司的管理层内部的关系等，主要由公司章程进行规定的，前提是该规定不得违反我国《公司法》强制性规定。

最后，企业对外的经营活动需要遵循法律规定，而法律也能够提供对企业的保障。这主要有以下形式：一是与其他经济主体之间的关系，在商业活动中，不同经济主体的关系以合同为主要的表现形式。合同需依法订立和执行，并受到法律强制力保护。二是与行政机关之间的法律关系。这主要涉及纳税和接受行政监管，企业需要按照法律规定缴纳税收，并且依法接受行政机关依照其职权进行的监管。这是一种更好履行社会责任的表现，也能够更好地促进经济的进一步发展。三是刑事法律关系。企业在经营过程中违法、违规经营，情节严重的，可能构成犯罪。

2.消费者权益的保护

在市场经济中，消费者群体在整个交易过程中呈现出的分散以及信息不对称等特征，使得消费者群体成为了弱势群体。具体表现为：一是比较分散。在跟经营者和生产者的交易过程中很难处于平等的地位，这体现在现实的经济生活中就是各种店大压客、强买强卖现象的出现。二是消费者群体在信息方面也是处于劣势的。生产者和经营者作为产品最初的原料加工者和进货商，实际上对于商品的了解是比消费者要充分很多，所以消费者常常都会由于信息不对称而蒙受经济上的损失，这体现在现实的交易过程中就是各种商品商标的假冒、以次充好等现象的出现。

市场经济遵循“公平交易”原则，我国立法机构制定了《消费者权益保护法》等相关法律法规，来规范市场的交易行为，维护消费者的合法权益。此外，我国还制定了《产品质量法》和专门的《食品安全法》，从各个角度多个阶段监管产品质量，这样也能够为消费者提供相对充足的信息。

3.行政机关守法

随着我国《行政诉讼法》以及诉讼程序的不断完善，行政机关行为的合法性也受到了社会各界的普遍关注。在已有的经验中，行政机关在整个经济中被赋予了较大的权力对宏观经济进行调控，但却时常出现行政行为随意的现象。要解决这些问题，一方面需要一系列行政机关监管体系的建立和完善，加强行政机关内部、其他市场主体和公民对行政机关等各方面的监督，另一方面也需要发挥行政复议和行政诉讼的作用，利用司法权限制行政权的滥用。这样才能够真正建立一个有限的服务型政府，也才能够更好地促进社会主义市场经济的健康发展。

二、经济法律的体系

本节共分为三部分，重点解释经济法的三个重要组成部分，即宏观调控法、市场规制法、国有企业法。

（一）宏观调控法

宏观调控法是经济法的重要构成，几乎所有的国内经济法学说都将宏观调控法视为经济法的重要组成部分。

1.相关的经济学说

法学界关于宏观调控法的内容，即宏观调控的手段争论不休，但经济学界却认为反周期措施只有两个，即货币政策和财政政策。货币政策是指央行通过控制货币供应量来调节经济的政策；财政政策是通过政府的征税和开支来影响经济的政策。通过这两种宏观手段所要达到的共同目标，主要包括：第一，消除经济周期，实现生产、就业和财富稳步增长；第二，较低的或平稳的通货膨胀率，最好是通货膨胀率为零；第三，高就业率以及产能充分实现；第四，生产力的高速增长。经济学界对于宏观调控的手段没有太大的争议，但这并不代表经济学界对于宏观调控这个问题没有争议。事实上，与法学界刚好相反，宏观调控的手段是否有效，或者说有多大的作用，才是经济学界广泛争议的话题。关于货币政策，有些经济学家认为扩张的货币政策，可能并不能提高产出和就业率，反而有可能提高物价并激发通货膨胀。而财政政策更是饱受非议，有些经济学家认为，财政政策往往事与愿违，难以对抗经济周期，主要的原因有三点：第一，“滞后”的问题，即出现问题、解决问题方案出台、解决方案见效之间存在着时滞；第二，市政府的支出与私人的支出会相互排挤，所以从长期看，政府支出并不能增加总供给；第三，是政府支出肯定会歪曲市场行为的积极性，但是政府的财政政策肯定对某些选民有利，从而导致过度的政府干预和开支。

经济学界在经济周期这个问题上形成了许多不同的学派。这些学派之间的争论非常复杂，经过多年的讨论，经济学家们大致达成了如下的共识：第一，经济增长趋势主要靠供应方因素驱动；第二，短期经济波动往往来自需求方；第三，长期而言，通货膨胀与就业之间并无替代关系；第四，长期而言，货币增长率决定通货膨胀率；第五，政府试图微调经济周期的努力不仅无用而且有害；第六，方法论从控制论转向博弈论。

2.相关的法律思考

宏观调控是否有用，更多的是经济学中的专业问题、技术问题。根据分工的要求，法学界的关注点并不在此。法学的分析主要是从概念展开，更多分析其中的权利、义务及其法律关系。

宏观调控是国家的重要职能，涉及国家经济的发展，进而影响到国家的方方面面。所以，宏观调控是经济法理论的重要组成部分。经济法对宏观调控问题的分析主要是从宏观调控权切入的，分别涉及宏观调控权的性质、宏观调控权的分配、宏观调控机构的权责等。

第一，宏观调控权。合法性是法律分析的一个重要方面。所以，政府的宏观调控行为是否合法，是宏观调控法要考虑的首要问题。有权进行宏观调控的机关、宏观调控的程序等都需要明确的法律依据。宏观调控是否有合法性，更多地是形式上的问题；而宏观调控是否有合理性，则是一个实质问题。所谓的宏观调控是否具有合理性，是指该宏观调控是否有经济意义上的合理性，是否改善了经济环境、促进了经济发展。在处于转型期的国家中，这二者经常处于冲突的状态。而其中最为人们所广泛讨论的就是，我们如何看待不具合法性但具合理性的宏观调控。如我国为应对金融危机而不断上调出口退税率，虽然本身缺少法律依据，但在经济上和公众信心上都取得了较好的效果。但不可否认的是，随着中国特色社会主义法治体系的建立和不断完善，良性违法的问题应当逐渐减少。

第二，宏观调控权的分配。宏观调控权的分配，是指在立法上，我们应该如何合理地在各个国家机关之间配置宏观调控权。所以，宏观调控权的分配，在本质上是一个分权的问题。而一个涉及国家治理的分权问题，一定要考虑两个层次，即中央与地方之间的分权、中央各部门之间的分权。分权只是手段，并不是目的，分权是为了达成分工、合作等目的。

第三，宏观调控机构的权责。此部分讨论具体承担宏观调控职责的行政机关，行使何种权力及如何承担责任。由于宏观调控问题的复杂性，宏观调控部门往往都被赋予了极大的自由裁量。“权力越大，责任越大”，宏观调控机构的责任也应当是相当重的。不过，“权力越大，责任越大”只是理论上的分析，在中国还没有太多的实践。

（二）市场规制法

市场规制，是政府依法对市场主体的竞争行为所进行的规制；而市场规制法，是调整政府市场规制过程中所发生的社会关系的法律规范的总称，是经济法的重要组成部分。关于市场规制法的组成，学界一般认为包括反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法。其中，反垄断法与反不正当竞争法又被合称为竞争法。在市场规制法中，竞争法是重点，而竞争法中，反垄断法是重点。前面提到，经济法源自于市场经济，而市场经济与计划经济相比，其最大的不同就在于竞争机制。王晓晔教授认为，竞争对市场经济的作用主要有六个方面：第一，优化配置资源；第二，促进技术发展；第三，合理分配社会收入；第四，提高消费者社会福利；第五，推动经济民主；第六，促进社会就业。[37]所以，谈到经济法治就必须确立市场经济，而确立市场经济就必须认可竞争机制。事实上，市场规制法的重心——竞争法——就是要解决市场经济中的竞争问题。

1.市场规制法的体系

如前所述，市场规制法包括反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法。

（1）反垄断法。反垄断法，是调整在国家规制垄断的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。[38]各国通行的反垄断法制度主要包括：第一，禁止联合限制竞争制度；第二，禁止滥用市场支配地位制度；第三，禁止经营者集中的制度。我国《反垄断法》第3条的规定也采取了这样的分类。

联合限制竞争，主要是指垄断协议。根据我国《反垄断法》第13条的规定，垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。学界将垄断协议称为卡特尔（cartel）。根据德国《反对限制竞争法》的规定，卡特尔有以下三个特征：第一，竞争者之间的合同、决议或者协调行为；第二，其成员在经济和法律上具有独立性；第三，以妨碍、限制或者扭曲竞争为目的，或者能够起到这种后果。垄断协议可以被分为横向垄断协议与纵向垄断协议。我国《反垄断法》第13、14条对此也有明确的规定。

禁止滥用市场支配地位，是指拥有市场支配地位的企业不得滥用其市场支配地位排除限制竞争。其中，如何认定市场支配地位是该制度运用的重点，我国《反垄断法》第17条对此有明确的规定。

经营者集中，根据我国《反垄断法》第20条的规定，具体包括：第一，经营者合并；第二，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；第三，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（2）反不正当竞争法。反不正当竞争法是调整国家规制不正当竞争行为过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。[39]反不正当竞争法按照调整对象可以进一步划分为：欺骗性标示行为规制法、侵犯商业秘密行为规制法、诋毁商誉行为规制法、商业贿赂行为规制法和不当附奖赠促销行为规制法。[40]反不正当竞争法起源于欧洲。在法国法院1850年依《法国民法典》第1832条所作的判决中，首次使用了“不正当竞争”这一概念，《法国民法典》由此被视为反不正当竞争法的母法。德国1896年颁布的《反不正当竞争法》是世界上最早的关于反不正当竞争行为的专门法。[41]

（3）消费者权益保护法。消费者权益保护法，或消费者保护法，是调整在保护消费者权益的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[42]在市场经济中，消费者与企业之间存在着严重的信息不对称，同时，消费者与企业之间人力物力悬殊。这些都导致了企业与消费者之间实质上的不平等，所以我们有必要在市场规制法中给予消费者倾斜性保护。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者的权利主要包括：第一，保障安全权；第二，知悉真情权；第三，自主选择权；第四，公平交易权；第五，依法求偿权；第六，依法结社权；第七，接受教育权；第八，获得尊重权；第九，监督批评权。

2.反垄断法与反不正当竞争法之间的关系

如前所述，反垄断法与反不正当竞争法合称为竞争法，因为二者都是注重保护竞争的法律制度，反垄断法与反不正当竞争法之间存在一定的联系与区别。二者之间的联系主要体现在二者都是关于市场竞争的法律。二者之间的区别主要在于立法目的不同。反不正当竞争法主要反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用的原则和公认的商业道德，即通过不正当的手段攫取他人的竞争优势。[43]反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，禁止经营者之间的共谋行为，控制企业之间的并购活动，禁止占市场支配地位或垄断地位的企业滥用市场势力排除竞争，目的是通过竞争提高企业的竞争效率，保证消费者在市场上有选择商品或者服务的权利。[44]反不正当竞争法主要关注企业在市场上相互竞争的行为，目的是制止不正当竞争；反垄断法关注的则是竞争者之间的合作，大企业之间的并购活动，或者市场支配地位企业的排除、限制竞争行为，目的是制止或者预防市场上形成排除竞争的局面。[45]

（三）国有企业法

1.中国国有企业的具体现实

国有企业是一个很大的命题，涉及方方面面。若仅罗列现状，而不以一定的理论分类展开，只会变成没有目的、没有逻辑的描述。事实上，讨论中国国有企业的现实，可以从以下三个角度展开，即国有企业监管者、垄断类国有企业、竞争类国有企业。

（1）国有企业监管者。虽然国有资产属于全民所有，但考虑到全民存在集体决策的困难，所以我国《企业国有资产法》第11条规定设立法定的代理机构，由国资委代理全民行使股东的权力。而有权力就必须有约束，所以我国《企业国有资产法》第8条为国资委设定了保值增值的法定义务，即国资委是否认真的履行自己的法定职责，全看它是否能完成了保值增值的任务。历次国企改革的重要目标之一是为了解决国企经济低效率的问题。竞争类国有企业直接放手去和民营企业展开竞争；而垄断类国有企业，或者直接获取垄断利益，或者再发展其他竞争产业，与民企展开竞争。但是，这些国企直接将利润上缴国家财政，并不分配给全体国民。可见，国企的巨额利润仅实现了国家利益，而国家利益显然并不等于社会利益。在国企利润的分配环节，国家利益与社会利益出现了分野。

（2）垄断类国有企业。在垄断类国有企业中，盐业国企很具代表性，是我国《反垄断法》第7条的明确规定的“依法实行专营专卖的行业”。早期的中国实行盐业专营垄断有其正当性，目的在于消除碘缺乏病。但在碘盐覆盖率已经远远超过当初制定垄断规则的今天，我们是否应该站在公共利益的立场上思考新的规制方式。

（3）竞争类国有企业。如前所述，在竞争类国有企业中，低效的行政化管理广受诟病。作为竞争类国有企业的典型代表，新加坡模式在中国闻名已久，淡马锡公司由新加坡财政部全资拥有并负责监管，淡马锡最高权力机构是董事会，新加坡政府不干预淡马锡在营运或商业上的各种决策。我国目前也有关于新加坡模式的实践，那就是汇金模式。汇金模式是指汇金公司探索形成的一种市场化的国有金融资产管理模式，即根据国家授权，遵循市场化方式，积极履行国家注资改制平台和国有金融资产出资人代表两大职责。但其推进在中国还是会遇到诸多困难。全民分红以及如何处理国资委的定位才是当下的重要方面。毕竟，如果真的全面推行汇金模式，让国资委成为单纯的股东，这很有可能会影响到国资委完成保值增值的任务。因为自益权的实现从根本上离不开共益权，两者的划分不过是理论上的，宏观的总量管理也离不开具体的微观管理。当然，更重要的是，这无疑会实质性地消减国资委的权力。

2.混合所有制改革

2015年8月24日，中共中央、国务院印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》。2015年9月23日，国务院印发《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》。作为下一阶段国企改革重要方面的混合所有制，主要是指公有制与私有制在所有制结构、经济形态以及企业形式上的混合，混合所有制可能表现为多元股权投资，但并非所有多元股权投资都是混合所有制。[46]但中国的国有企业遍布各个产业、涉及国民经济的方方面面。其中，有的产业比较特殊，涉及公共利益，所以该领域应保证国有经济的主导力量。有的产业则不涉及特殊问题，所以该领域应该尽可能向民营经济开放。显然，不同产业的国企，其具体的混合所有制改革思路是不一样的。

混合所有制改革并不是我们最终所要达到的目的，其只是漫长国企改革中的一部分。最终要将现有的国有企业改成何种面貌，取决于如何定位国有企业。例如，如果认为国有企业的收入应该归全民所有，那么国有企业就必须参与商业竞争，甚至垄断一些商业竞争；如果认为国有企业的目的是提供公共服务，那么国有企业就必须退出商业竞争领域，而退出竞争领域的方式也有很多种，混合所有制改革可能是其中比较温和的改革方式。因此，政府应该逐渐开放民营资本对商业类国企的进入，最终实现市场上的“国退民进”。