第一节 法律特征及相关概念

在法治社会，用人单位开展人力资源管理活动都必须依法进行，每一个企业管理者和企业员工都应当学习必要的法律知识。特别是企业从事人力资源管理的专职人员，要想认真履行好工作职责，首先应当掌握一定的法律基础知识。任何人力资源管理手段或方法的运用，都必须建立在法律规范的基础上。

一、法的含义

人们在日常生活中经常谈到“依法治国”“法治国家”“依法行事”，或者在企业人力资源管理中讲“依法用工”“按照法律办事”等。关于“法”或“法律”这两个概念的解读，有时并不相同。

在西方的语汇中，“法”或“法律”是有区别的。西方语汇中的“法”，通常是指“权利”“公平”“正义”等较为抽象的含义；而“法律”，则是指“规范”“规则”等较为具体的、明确的含义。所以，西方学者有一种观点：把“法”视为永恒的、具有普遍意义的正义原则和道德公理，称其为自然法；把“法律”视为由国家立法机关制定与颁布的具体行为规则，称其为制定法。

在我国，一般百姓对“法”和“法律”并不加以严格区分，特别是在日常生活中经常混用二者。但有的学者认为，不能将“法”和“法律”混为一谈。

目前较为一致的认识是：我们在日常生活中和一般性公文中使用“法”的概念（如依法治国、依法行政、依法办事、有法必依、执法必严、违法必究、秉公执法等中的“法”），主要是指由国家制定或认可的、以权利和义务为主要内容的，并由国家强制力保证实施的行为规范及其体系。或者说，它是通过国家设定某种权利和义务，去规范人们（包括自然人和法人）的行为，从而确认、保护和发展一定社会关系和社会秩序的一系列法规性文件的统称。从这个意义上说，“法”是指广义上的“法律、法规及规章”；某些场合下，“法”和“法律”是同义语。

但是，在我国颁布的法律和其他规范性文件中，使用“法律”一词时，应从狭义上理解，即特指成文的“法律”，也就是由全国人民代表大会及其常委会所制定的法律文件。如《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等。

二、法律的主要特征

法律是人们从事社会活动所需要遵守的基本规则。认识法律，我们首先需要掌握法律的几个主要特征。

（一）法律是调整人们社会行为的一般性规范

人们习惯说，法律的调整对象是社会关系。其实，法律是通过调整人们的社会行为来实现对社会关系的调整。比如说，用人单位和劳动者之间建立的劳动关系，就属于一种社会关系。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）是调整劳动关系的法律。《劳动法》通过调整社会化大生产中的企业用工行为来实现对劳动关系的调整，使之和谐发展。

劳动法律法规作为一种社会规范，规定了劳动关系双方当事人可以这样行为、应该这样行为或不应该这样行为，对合法的行为予以保护，对不合法的行为予以制裁等，从而为双方当事人的行为规定出一个模式。

（二）法律具有明显的国家强制性

法律是由国家强制力保证实施的。法律的实施之所以要以国家强制力为后盾，是因为法律作为社会利益关系的“调整器”，必然会触动特定社会主体的某些既得的或预期的社会利益，导致这些人对法律有所抵触甚至反对。因此，如果没有国家强制力作为保障，法律在许多方面就会变得毫无意义。违反法律的行为如果得不到惩罚，法律所体现的意志也就不可能在全社会的范围内得到实施。比如《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）规定了国家对用人单位及其劳动者缴纳社会保险费的强制征收，以及对骗取社会保险基金或社会保险待遇的处罚，就带有比较明显的国家强制性（公权力干预）的特征。

（三）法律以规定人们的权利与义务为其主要内容

法律作为一种社会性规范，由于涉及人们之间的利害关系，因而是以人们的权利和义务（或职权和职责）关系的配置为基本内容的。

何谓“权利”？实质上是指人们在社会生活中行为的一个自由区间，即人们自主地决定是否从事某项活动，以什么方式去从事某项活动，以及从事某项活动的限度和范围。权利同时意味着利益，即以自己的自由不受他人干预地去实现自己的利益，或者要求他人满足自己的利益。因而权利有时又被称为权益。

何谓“义务”？通常的说法是责成人们以特定的方式去从事某项活动的命令和制止人们以一定方式从事某项活动的禁令，即“令行禁止”。义务作为对自由的某种限制，意味着某项利益实现的不能或对他人的付出。

权利与义务的实质是人们之间的利益关系，法律就是通过设定人们在行为上的权利和义务来调节人们之间的利益关系。我们在学习《劳动法》和《社会保险法》等法律法规时，一定会在法律条文中发现有关行为人权利与义务的规定。

（四）法律具有严格的程序性

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的行为方式和步骤。

法律程序是指人们实施法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。比如《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中设置了用人单位和劳动者解除劳动合同的一些程序，《劳动保障监察条例》中也设置了劳动行政部门实施执法检查的程序等，这些都是为了保证行为人做出的行为符合公平、合理、得当的要求。

近代以来，法律的程序性更加受到重视，并被认为是克服专制、维护公正、保护法律纯正性的重要手段。法律的制定和实施要是没有程序，就不称其为真正的法律。同时，法律的程序性也是法与其他社会规范的区别之一。

（五）法律具有切实的可诉性

法律的可诉性，是指法律（即成文法）作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人在法定机构中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。这是法与生俱来的基本特征，也是法区别于非法的一个重要方面。法律的可诉性表现在，立法时要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果（奖励或惩罚），要制定产生纠纷后的解决途径，并规定诉讼主体。同时，法律的可诉性要求建立解决纠纷的机构、解决纠纷的程序和有效的执行机构。否则，纠纷当事人或告状无门，或无程序可循，立法上规定的权利也就形同虚设了。在规范企业的劳动用工管理中，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）具有代表性。

三、法律规范

法律规范是构成法的整体的基本要素或单位。法律规范是一种高度发达的社会行为规则，它的内在属性决定了它是对社会生活进行规范调整的重要手段之一。

（一）如何理解法律规范

法律规范不同于法律条文。法律规范是一种行为规则，法律条文是法律规范的外部表现形式。换言之，法律规范是通过法律条文表述出来并为公众所知晓的，是法律当中所包含的法律行为主体如何行为以及相应后果的那一部分。有的法律规范可以通过一个法律条文来表述，有的法律规范则往往要通过几个法律条文来表述。

法律规范的构成要件有：

一是适用主体。在我国法律中，适用主体分为个人和组织两大类。个人是指自然人，组织可以分为法人组织和非法人组织。不同的法律，依其调整对象的不同，适用于不同的主体。例如，《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

二是适用条件。主要是指法律规定在什么条件下对主体适用。例如，《劳动合同法》第五十七条对经营劳务派遣业务的单位的设立条件作出了规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”这就明确规定了设立劳务派遣单位的法定条件，清楚地限定了符合法定条件的主体。

三是行为模式。指主体在什么条件下可以从事什么行为，必须从事什么行为，禁止从事什么行为等。比如《劳动合同法》第四条第二款、第三款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”这就属于法律对用人单位可以从事的行为（即制定、修改或者决定有关规章制度或者重大事项）所作的规定。又如《劳动合同法》第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，这是法律规定用人单位必须从事的行为。再如《劳动法》第十五条第一款规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，这是法律规定用人单位禁止从事的行为等。

四是行为后果。指对符合适用条件的行为加以保护，对不符合适用条件的行为予以制裁。比如，《劳动合同法》第八十条对用人单位制定规章制度违法时的规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这就属于对用人单位违法制定规章制度的行为后果进行追究的规定。

上述法律规范的前三个构成要件，使人们能够清楚地了解法律规定的什么人在什么条件下可以做什么，应当做什么，禁止做什么。第四个构成要件使人们清楚地了解从事法律准许的行为和禁止的行为的后果。

（二）法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构是指一个法律规范所必须具有的构成要素。正是这些要素构成了一个完整的法律规范。按照我国传统的法理学观点，这些必备的要素共有三个，即法律规范的三要素说。这三个要素分别是：假定、处理、制裁，它们是任何一个法律规范在逻辑上都必须具备的。

1.假定，是指在法律规范中规定的适用该规范的条件和情况的部分，即指一个法律规范中，规定该规范在什么空间范围、时间范围之内，对什么人具有效力的这一部分。只有在所规定的情况和条件出现时，才能适用该法律规范的有关规定。

2.处理，是指法律规范中规定的具体行为规则的部分，即指行为规则本身。具体而言，就是法律规范中规定人们应当做什么，不应当做什么，允许做什么，禁止做什么，要求做什么等。处理部分是法律规范的核心部分，任何一个法律规范都必须具备该部分。

3.制裁，是指法律规范中规定的违反该规范所带来的法律后果、法律责任的部分，即对违反该法律规范的行为给予何种处置。

一个法律规范有了假定部分，便设定了适用的条件；有了处理部分，便明确了行为的内容；有了制裁部分，就会使行为人得以预见违反规范时的后果和承担的相应责任。

当上述三部分都完备时，一个逻辑结构完整的法律规范就构成了。

例如，《劳动法》第四十四条规定：“……安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬……”在这一法律条文中，“安排劳动者延长工作时间的”是假定部分，“支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”是处理部分，而制裁部分则规定在这部法律的第九十一条中，即用人单位有拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬情形的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿和赔偿金。

（三）法律规范的类型

法律规范可以根据不同标准做出不同的分类。这里强调以下几种法律规范。

1.强制性规范。指规定个人或组织必须作出或禁止作出一定的行为的规范。强制性规范所规定的权利和义务明确具体，其适用不以当事人的意志为转移、不允许任何人以任何方式加以变更或违反。在强制性规范中，法律用语一般使用“必须……”或“应当……”等。例如，《劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

以案释法

案情简介

陈先生于2019年入职一家酒店从事服务员工作，双方签订了3年期限的劳动合同，约定每月工资为2500元。入职后，酒店要求陈先生提供相关身份证明，由酒店为其办理参加社会保险的事宜，缴纳社会保险费。陈先生觉得若由单位为其缴纳社会保险费，每个月要从自己的工资中扣钱作为个人缴费部分，如此一来，自己每月实得工资就低了，难以维持生计。因此，陈先生向酒店提出自愿放弃参保缴费，并主动与酒店签订协议。酒店遂同意与之订立协议，约定陈先生自愿放弃单位为其办理社会保险。

2020年1月，陈先生以酒店未依法为其缴纳社会保险费为由，提出与酒店解除劳动合同，并要求酒店支付其经济补偿。为此，陈先生与酒店发生争议。

随后，陈先生向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。

案例评述

一种意见认为，这种由员工完全自愿与企业协商签订不缴纳社会保险费的协议（或承诺书），属于双方的合同行为，系双方的真实意思表示，应当确认是有效的民事行为。

另一种意见认为，依据《劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》也明确规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。可见，参加社会保险、缴纳社会保险费是企业和员工的法定义务，是一项法定的强制性规定，不允许双方当事人自愿协商改变，并且参保的主要责任在企业一方。按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……”因此，员工若是自愿与企业协商，签订不缴纳社会保险费的协议，该协议违反了法律的强制性规定，属于无效协议。

本案中，该酒店虽与陈先生签订自愿放弃缴纳社会保险费的协议，但因违反法律规定，故双方签订的协议无效。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费情形的，劳动者可以解除劳动合同。同时，按照《劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以，陈先生因单位未缴纳社会保险费，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的请求，应予支持。

在一些企业实际用工中，特别是在酒店餐饮行业等部分劳动密集型企业，劳动者就业流动性强，企业为降低用工成本，往往利用劳动者多得工资的心理或应劳动者要求，与其签订不缴纳社会保险费协议，导致出现争议。但是，根据法律规定，法定强制性义务不能根据劳动者或用人单位自己的意愿而免除，不管是口头承诺还是签订书面协议而放弃缴纳社会保险费，以上行为均因违反了法律强制性规范而会认定为无效。

2.任意性规范。指规定个人或组织可以作出一定行为的规范，对权利与义务的具体内容一般不作出具体规定，允许法律关系参与者自行确定其权利与义务的具体内容。例如，《社会保险法》第十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”该规定对灵活就业人员参加基本养老保险，使用了“可以”一词，即灵活就业人员既可以参加基本养老保险，也可以不参加基本养老保险，法律规定由其自行决定。

3.禁止性规范。指规定个人或组织不得作出某种行为的法律规范，它禁止个人或组织作出一定行为。在禁止性规范中，法律用语一般为“不得……”或“禁止……”等。例如，《劳动法》中规定：“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《劳动法》中还规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”

4.义务性规范。指规定个人或组织必须作出一定行为的法律规范，它规定人们必须作出的行为。例如，《劳动合同法》第六十二条第一款规定，在使用被派遣劳动者时，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制”。

5.授权性规范。指规定个人或组织有权作出某种行为的法律规范，它规定允许人们有权作出的行为。例如，《劳动合同法》第四十四条中规定了劳动合同终止的情形，其中第六项为“法律、行政法规规定的其他情形”。对此，我们习惯称为“兜底性条款”，即属于授权性规范。换言之，除了法律直接规定的劳动合同终止的情形之外，法律还授权行政法规可以就劳动合同终止的情形作出规定。

四、法律行为

（一）法律行为的概念

法律行为，是指依当事人意志而作出的，能产生法律后果或引起法律关系产生、变更和消灭的行为。或者说，法律主体具有法律意义的活动就是法律行为。例如，劳动者与用人单位签订劳动合同的行为，就会引起劳动关系的产生；劳动者与用人单位变更劳动合同中权利义务内容的行为，会引起劳动关系的变更；解除劳动合同的行为，带来的则是劳动关系的消灭。

法律调整的是人们的行为，而不是人们的所思所想。按照法律行为是否具有合法性，可以将法律行为分为合法行为和违法行为两种。应当指出的是，法律行为并不仅指合法行为，合法行为仅是法律行为的一部分，违法行为也为法律所调整，也具有法律意义，因而也属于法律行为。

（二）合法行为

合法行为，是指行为人在一定意志支配下作出，符合法律规范所规定的条件和模式，能够导致肯定的法律后果产生的行为。

一个行为如果是为法律所许可且不为法律所禁止的，那么就是合法行为。合法行为应当受到法律的保护，这种保护主要表现为：行为人不能因该行为而被追究法律责任或受到法律制裁；行为人在合法行为的进行过程中受到阻碍时，有获得相应法律保护的权利。

依据合法行为的表现形式，合法行为可以分为作为的合法行为和不作为的合法行为。

1.作为的合法行为，是指行为人以积极的态度和行动实施的符合法律规定的行为。比如，在劳动法律关系中，用人单位和劳动者签订劳动合同的行为、参加社会保险的行为、遵守或执行规章制度的行为等。只要符合法定条件，就是作为的合法行为。

2.不作为的合法行为，是指行为人以形式上不实施某种行为的方式，所实施的符合法律规范要求的行为。比如，《民法典》规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。”据此，只要继承人不作出放弃继承的行为，即使没有表示接受继承的行为，也视为接受继承。该不作为行为即表示接受继承的行为。

（三）违法行为

违法行为，是与合法行为相对而言的，它是人们违反法律规范危害社会和权利人的有过错的行为。广义的违法行为，包括一般违法行为和犯罪行为。狭义的违法行为，仅指一般违法行为，不包括犯罪行为在内。违法行为的标志是行为的违法性，即公民、法人、国家机关和其他组织不履行法定义务或作出法律所禁止的行为，以及滥用权利与职权的行为。